Custos com Demissões Pela Paralisação das Atividades Determinada Pelo Estado é do Próprio Estado

Se a empresa passa por dificuldades financeiras momentâneas (ocorrendo a paralisação total ou parcial das atividades) em decorrência do mercado de trabalho (queda da bolsa, aumento do dólar, inflação, juros elevados, má gestão do próprio negócio, etc.), há situações previstas na CLT e em leis específicas que, sendo de interesse da empresa, permitem a adoção de medidas de modo a preservar a mão de obra, tais como:

  • teletrabalho;
  • banco de horas;
  • concessão de férias coletivas;
  • concessão de férias individuais;
  • redução da jornada;
  • redução temporária do salário;
  • dentre outras.

Se a paralisação da empresa é decorrente da situação do mercado globalizado ou por má gestão, a empresa que demitir o empregado sem justo motivo terá que arcar com o pagamento da indenização prevista no art. 487 (aviso prévio) da CLT, da indenização prevista no art. 18, § 1º da Lei 8.036/1990 (multa de 40% do FGTS), bem como o pagamento das férias integrais, férias proporcionais, 1/3 das férias13º Salário proporcional e liberação das guias do FGTS e do seguro desemprego.

Entretanto, quando a paralisação da empresa é motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, que gera a necessidade de demissão do empregado por impossibilidade financeira no pagamento dos salários, o pagamento da indenização pela dispensa imotivada ficará a cargo do governo responsável, nos termos do art. 486 da CLT.

Neste cenário adverso, considerando que a única alternativa seja a retomada das atividades, cabe às empresas comunicar seus empregados para retornar ao trabalho, de modo que possam manter a sobrevivência da organização.

Caso a intervenção do Município ou do Estado pela paralisação da empresa seja mantida, sem qualquer contrapartida pela manutenção dos custos acima mencionados, acarretando a necessidade de demissões, as empresas terão que indenizar os empregados demitidos de acordo com o que dispõe a CLT, conforme os direitos já apontados anteriormente.

Entretanto, estas empresas devem se valer do que legalmente está previsto, ingressando judicialmente contra o município ou o estado, buscando ressarcir os custos com as demissões, conforme previsto no art. 486 da CLT.

Clique aqui para acessar o artigo completo, bem como conhecer o entendimento jurisprudencial do TST a respeito do tema.

Escrito por Sergio Ferreira Pantaleão, Advogado, Administrador, responsável técnico do Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.

Reforma Trabalhista na Prática

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No Aviso Prévio Trabalhado o Empregador Pode Obrigar o Empregado a Cumprir o Período Integral?

Muita controvérsia tem sido extraída da aplicação da proporcionalidade do aviso prévio, ou seja, se o direito ao aviso proporcional deve ser aplicado de forma bilateral (para ambas as partes – empregador e empregado), ou se apenas ao empregado, tendo em vista o entendimento extraído do caput do art. 1º da Lei 12.506/2011, já que esta estabelece expressamente que o aviso prévio será concedido de forma proporcional ao empregado.

Esta bilateralidade era aplicada normalmente antes da lei do aviso prévio, já que tanto o empregador quanto o empregado, eram obrigados a avisar a outra parte da resilição do contrato pelo prazo estipulado nos incisos I e II do art. 487 da CLT (30 dias).

Com a lei do aviso, e considerando que o texto da lei é expresso quanto ao termo “aos empregados” acima citado, essa bilateralidade teve entendimentos divergentes quando da aplicação da lei na prática, tendo em vista que alguns entendem que a proporcionalidade do aviso não deve ser estendida para ambas as partes, mas somente aos empregados.

As dúvidas surgem, por exemplo, quando o aviso prévio dado pelo empregador é trabalhado, tendo em vista que o texto da lei não foi regulamentado e sua aplicação na prática, traz entendimentos conflitantes.

Há uma corrente doutrinária e jurisprudencial que entende pela aplicação da bilateralidade integral e outra que entende pela aplicação da bilateralidade parcial.

Clique aqui e veja o entendimento a que se refere as duas correntes, bem como o entendimento do TST, consubstanciada na Ementa de um processo recente.

Saiba mais sobre o tema nos tópicos abaixo do Guia Trabalhista Online:

Não Incide INSS Sobre o X/12 Avos de 13º Salário Decorrente do Aviso Prévio Indenizado

Com a publicação da Lei 12.506/2011, a duração do aviso prévio passou a ser contado de acordo com o tempo de serviço do empregado, sendo de 30 (trinta) dias para aquele que tiver até um ano de vínculo empregatício na mesma empresa, acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

O aviso prévio indenizado, no caso de demissão sem justa causa, repercute nos avos de 13º salário devidos ao empregado demitido, de acordo com o tempo de empresa.

Sobre o valor do 13º normal pago em rescisão, incide o desconto da contribuição previdenciária (INSS), nos termos do art. 214, § 6º do Decreto 3.048/99.

Já sobre o 13º salário indenizado (decorrente do aviso prévio indenizado), não há incidência de INSS, tendo em vista se tratar de verba indenizatória, nos termos da Solução de Consulta Cosit 292 de 06/12/2019.

Veja outros detalhes nos tópicos abaixo do Guia Trabalhista Online:

Como Proceder Quando o Empregado Cumpre Aviso Prévio Durante as Férias Coletivas

Pode ocorrer situações em que o empregado esteja cumprindo o aviso prévio e durante o cumprimento, a empresa concede férias coletivas para os demais empregados da empresa.

Se as férias coletivas não forem para a totalidade da empresa, caso haja a possibilidade de o empregado continuar a cumprir o aviso, basta a empresa encerrar o contrato ao final do prazo previsto, pagando os haveres rescisórios normalmente.

Se as férias coletivas forem concedidas para todos os empregados da empresa, o empregado que está cumprindo aviso não poderá continuar a prestação de serviços sozinho, já que as férias coletivas, de forma geral, presumem a inatividade temporária da empresa.

Assim, não havendo a possibilidade do cumprimento do aviso por conta de férias coletivas, o mesmo deverá ser encerrado no último dia de trabalho antes do início das férias, devendo a empresa indenizar o restante do aviso, com a devida projeção em férias e 13º Salário proporcional aos dias indenizados, pagando os haveres rescisórios no prazo estabelecido pelo art. 477, § 6º da CLT.

Clique aqui e veja outros detalhes importantes como a não concessão do cumprimento do aviso prévio em casa e a indenização do restante do aviso mesmo no caso de pedido de demissão.

Escrito por Sergio Ferreira Pantaleão, Advogado, Administrador, responsável técnico do Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.

Veja temas relacionados no Guia Trabalhista Online:

Aviso Prévio Indenizado não Integra o Salário de Contribuição para o INSS

O aviso prévio indenizado, consoante o art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal, é uma indenização de 30 (trinta) dias, no mínimo, paga pelo empregador quando este decide, unilateralmente, demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio.

O prazo de 30 dias será acrescido de 3 dias de aviso por ano de serviço prestado, até o máximo de 60 (sessenta) dias, de acordo com o tempo de trabalho na empresa.

A Lei 9.528/97, que alterou a Lei 8.212/91, dispõe quais são as verbas indenizatórias pagas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS, das quais podemos citar as férias indenizadas e o 1/3 adicional constitucional, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras.

No entanto, dentre as verbas indenizatórias citadas pela lei, não consta o aviso prévio indenizado como parcela isenta do INSS.

A alínea “f” do § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social) estabelecia que o aviso prévio indenizado não integrasse o salário de contribuição.

O dispositivo citado no parágrafo anterior foi revogado pelo Decreto 6.727/2009, a partir de quando a Previdência Social passou a exigir a incidência da contribuição sobre a referida parcela.

Entretanto, o inciso I do art. 28 da Lei 9.528/97 trouxe novo texto quanto ao conceito de salário de contribuição, estabelecendo que este se caracteriza pela retribuição de qualquer trabalho.

Assim, não há que se falar em incidência de INSS sobre o aviso, já que o pagamento deste decorre da despedida imediata (indenização) e não pela retribuição do trabalho.

Não obstante, partindo do princípio de que a lei (quem cria ou exclui a obrigação) não pode ser superada por um decreto (que apenas regulamenta a lei),  deve prevalecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, mesmo depois da publicação do Decreto 6.727/2009.

É importante ressaltar que tal posicionamento vem se consolidando há tempos, tanto que mesmo após a publicação do decreto de janeiro de 2009, já houve liminar em Mandado de Segurança Coletivo do TRF/DF, publicada em março de 2009, estabelecendo a não incidência.

A não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio já está pacificado pela Solução de Consulta Cosit 99.014/2016Solução de Consulta Cosit 249/2017 e mais recentemente a Solução de Consulta Cosit 31/2019.

Este entendimento está consubstanciado no julgamento recente do TST, que excluiu a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme abaixo:

TST – AVISO PRÉVIO INDENIZADO NÃO INTEGRA SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO PARA O INSS

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado devido por uma empresa multinacional, que atua na fabricação de gases industriais e medicinais, a um mecânico aposentado.

Segundo a Turma, a parcela não faz parte do salário de contribuição, pois não se destina a retribuir qualquer trabalho.

Recolhimento do INSS

A ação foi ajuizada pelo mecânico em 2017, dispensado após mais de 32 anos de serviços prestados à empresa em Iguatama (MG).

Ao deferir parte das parcelas pedidas pelo empregado, o juízo da 1ª Vara do Trabalho de Formiga (MG) determinou expressamente o recolhimento previdenciário sobre as que incidiam sobre o aviso prévio indenizado. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) manteve a sentença.

Alteração legislativa

O relator do recurso de revista da empresa, ministro Alberto Bresciani, assinalou que a Lei 9.528/1997 alterou a Lei da Previdência Social (Lei 8.212/1991), excluiu o aviso-prévio indenizado do rol das parcelas que não integram o salário de contribuição (artigo 28, parágrafo 9º), bem como também alterou esse conceito.

O inciso I do artigo 28 define como salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pagos durante o mês “destinados a retribuir o trabalho”. O aviso-prévio indenizado, portanto, não se enquadra na definição, por não retribuir trabalho prestado.

O ministro lembrou ainda que uma instrução normativa da Secretaria da Receita Previdenciária (IN MPS/SRP 3/2005) dispõe expressamente que as importâncias recebidas a título de aviso-prévio indenizado não integram a base de cálculo para incidência de contribuição previdenciária (artigo 72, inciso VI, alínea “f”).

A decisão foi unânime. Processo: ARR-10889-34.2017.5.03.0058.

Fonte: TST – 18.10.2019 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

Saiba mais sobre o tema nos tópicos abaixo do Guia Trabalhista Online:

A Rescisão por Acordo Diferencia o Aviso Prévio Trabalhado do Aviso Indenizado

Antes da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) não havia qualquer possibilidade legal do empregado e empregador fazerem um acordo de desligamento que pudesse, ao mesmo tempo, atender a vontade do empregado em ser desligado da empresa para poder sacar o FGTS e o seguro-desemprego, e de atender a vontade do empregador em desligar o empregado sem ter que desembolsar os 40% da multa do saldo fundiário e arcar com o pagamento de todas as verbas rescisórias a que o empregado tem direito, decorrentes de um desligamento imotivado.

Isto porque, em síntese, só haviam duas possibilidades de ocorrer o desligamento, sendo:

  1. Empregado pede demissão: neste caso não teria direito ao aviso prévio indenizado, ao saque do FGTS, nem à multa de 40% do saldo fundiário, bem como não teria direito ao seguro desemprego; e
  2. Empresa demite o empregado: neste caso a empresa teria que arcar com todos os custos de um desligamento imotivado, ou seja, pagar o aviso prévio (trabalhado ou indenizado), as verbas rescisórias, depositar a multa de 40% sobre o saldo fundiário e conceder as guias para saque do FGTS e recebimento do seguro desemprego.

Com a inclusão do art. 484-A da CLT (Reforma Trabalhista), o acordo entre empregador e empregado para extinção do contrato de trabalho passou a ser válido (a contar de 11.11.2017), deixando de ser fraude, desde que obedecidos alguns critérios.

Um dos critérios é o da concessão do aviso prévio, em que o empregador poderá pagar  somente a metade dos dias de aviso a que o empregado tiver direito.

Note que a alínea “a” do inciso I do referido artigo estabelece o pagamento da metade do aviso prévio, se este for INDENIZADO, ou seja, se o empregado for trabalhar o período do aviso, o cumprimento deve ser de forma integral e não pela metade.

Importante ressaltar também que a metade da indenização não é necessariamente somente 15 dias, pois dependendo do tempo de serviço, esta indenização deverá ser proporcional ao efetivo número de dias de aviso que o empregado teria direito, nos termos da Lei 12.506/2011.

Portanto, no caso do aviso prévio indenizado, o empregador só estará sujeito ao pagamento do reflexo sobre as demais verbas (férias indenizadas e 13º Salário) pela quantidade de dias efetivamente pagos.

Trecho extraído da obra Reforma Trabalhista na Prática com autorização do autor. Veja na obra a abordagem sobre o reflexo do aviso prévio trabalhado na rescisão por acordo entre empregado e empregador.

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Avio Prévio Trabalhado – Baixa na CTPS Com Redução dos 7 dias Corridos

O aviso prévio é o instituto utilizado por uma das partes para comunicar e dar ciência à outra da sua decisão de rescindir o contrato de trabalho de forma imediata ou ao final de determinado período, sendo que, em caso de cumprimento, continuará exercendo as suas atividades habituais.

Ocorrendo a rescisão do contrato por iniciativa do empregado, o mesmo cumprirá a jornada de trabalho integral durante todo o aviso prévio, ou poderá dispensar o seu cumprimento, caso comprove já ter encontrado outro emprego, não havendo, portanto, a necessidade de redução da jornada e tampouco a falta ao trabalho. 

Por outro lado, sendo rescindido o contrato de trabalho por iniciativa do empregador, duas situações podem decorrer neste caso:

a) A redução da jornada de trabalho do empregado em 2 (duas) horas diárias durante o período do aviso; ou

b) A falta ao trabalho por 7 (sete) dias corridos, sendo estes, ao final do aviso.

Por conta da Lei 12.509/2011, a qual estabeleceu a proporcionalidade no aviso de acordo com o tempo trabalhado na mesma empresa (acréscimo de 3 dias a cada ano trabalhado), muita controvérsia tem sido extraída da aplicação desta proporcionalidade, ou seja, se o direito ao aviso proporcional deve ser aplicado de forma bilateral (para ambas as partes – empregador e empregado), ou se apenas ao empregado, tendo em vista o entendimento extraído do caput do art. 1º da Lei 12.506/2011, já que esta estabelece expressamente que o aviso prévio será concedido de forma proporcional ao empregado.

Nos julgamentos mais recentes, o TST vem adotando o entendimento de que não cabe a via de mão dupla, ou seja, o empregado que pede demissão não pode ser obrigado a permanecer laborando por mais de 30 dias em regime de aviso prévio, uma vez que o aviso prévio é um direito assegurado ao trabalhador, porquanto a proporcionalidade a que se refere a Lei 12.506/2011, apenas pode ser exigida da empresa.

Considerando o entendimento do TST, embora o empregado possa optar por esta substituição (2 horas diárias ou 7 dias ao final), a data de desligamento, para fins de baixa na CTPS, é a data projetada para o término do aviso prévio, ou seja, a opção do empregado por faltar os últimos 7 dias não implica o término antecipado do aviso prévio ou do contrato de trabalho.

Clique aqui e tenha outros detalhes sobre o entendimento do TST e a Nota Técnica MTE 184/2012, bem como sobre as anotações na página relativa ao contrato de trabalho e de anotações gerais da CTPS.

Reforma Trabalhista na Prática

Manual da Reforma Trabalhista

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Boletim Guia Trabalhista 22.05.2019

GUIA TRABALHISTA ONLINE
Rescisão por Acordo – Empregado e Empregador – Cálculo Prático de um Desligamento por Acordo
Despedida Indireta – Reclamatória Trabalhista e Permanência no Emprego
Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho – Garantias Asseguradas ao Empregado
DICAS PRÁTICAS
Empregador Precisa Usar seu Poder Diretivo Para se Livrar de Problemas de Segurança do Trabalho
Motoristas de Aplicativos Devem se Inscrever Junto à Previdência Social
FOLHA DE PAGAMENTO
Pagamento de Prêmio por Desempenho Superior ao Esperado – Não Incidência do INSS
ALERTA
Receita Federal Insiste em Tributar o Aviso Prévio Indenizado
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Prazo Para Entrega da DCTFWeb é Alterado Para o Grupo 2 do eSocial
Reforma Trabalhista – Prazo Para Homologação da Rescisão Independe do Aviso Prévio
Participação nos Resultados (PLR) tem Tabela de IRF Exclusiva
A Projeção do Aviso Prévio e a Contagem dos Avos de Férias e 13º Salário
Exame Médico Demissional – Prazo para Realização Antes de Efetivar a Demissão
ARTIGOS E TEMAS
Contrato de Subsídio Educacional e a Validade da Cláusula de Permanência no Emprego
Acordo na Rescisão – Uma Fraude Que a Reforma Trabalhista Tratou de Resolver
Ofensas Verbais no Ambiente de Trabalho são Intoleráveis
PUBLICAÇÕES DE RH ATUALIZÁVEIS
Folha de Pagamento – Cálculos e Encargos Sociais
Direitos Trabalhistas – Perguntas e Respostas
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A reprodução deste boletim é permitida, desde que citada a fonte: www.guiatrabalhista.com.br

Receita Federal Insiste em Tributar o Aviso Prévio Indenizado

A Receita Federal já vinha discutindo judicialmente a cobrança de contribuição previdenciária (INSS) sobre o aviso prévio indenizado há muito tempo.

Diante do julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, no âmbito da sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil (CPC) –  multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito – foi afastada a incidência das contribuições sociais previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado, por ser verba de natureza eminentemente indenizatória.

A partir de então, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Cosit 249/2017, confirmando a vinculação do mesmo entendimento exarado pelo STJ, ou seja, de que não há INSS sobre o pagamento do aviso prévio indenizado.

Entretanto, mesmo diante do entendimento já pacificado no STJ, a Receita Federal Publicou a Solução de Consulta Cosit 158/2019, estabelecendo que o afastamento da incidência de contribuições sobre o aviso prévio indenizado se restringe às contribuições previdenciárias a cargo do empregado e do empregador.

Com base na nova solução de consulta, de forma absurda e absolutamente contraditória, o entendimento da Receita é de que sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, deve incidir INSS quando se tratar de contribuições destinadas a outras entidades e fundos.

Em regra, além da contribuição de 20% sobre o total das remunerações (parte empregador) e o percentual devido ao RAT/SAT que pode variar de 1 a 3% (sem olvidar o que dispõe o Fator Acidentário de Prevenção – FAP), as empresas também são obrigadas a contribuir a outras entidades, conhecidas como terceiros tais como (SE, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT, SEST, DPC, Fundo Aeroviário, SENAR, SESCOOP, SEBRAE e INCRA).

As entidades ou fundos (terceiros) para os quais o sujeito passivo deverá contribuir, são definidas em função de sua atividade econômica, e as respectivas alíquotas são identificadas mediante o enquadramento desta na Tabela de Alíquotas de acordo com código denominado Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS), constante no Anexo II da Instrução Normativa RFB 971/2009.

Se o STJ já definiu que o aviso prévio é uma verba indenizatória e sobre a mesma não há qualquer incidência de contribuição previdenciária, entendimento este já adotado pela própria Receita por meio da Solução de Consulta COSIT 249/2017, estabelecendo que a RFB encontra-se vinculada ao entendimento do STJ, não poderia agora a Receita insistir em tributar uma verba que já foi sacramentada como NÃO TRIBUTÁVEL.

Querer de forma arbitrária isentar a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado somente da parte do empregado e do empregador, mas manter a incidência sobre outras entidades e fundos é, no mínimo, absurdo e ilegal, uma vez que é a natureza da verba (indenizatória) que a retira da base de cálculo, e não a destinação da contribuição.

É preciso que o contribuinte (empregador) busque na justiça a manutenção do entendimento já pacificado no STJ, de modo que a tributação indevida por parte da Receita seja definitivamente cessada.

Fonte: Solução de Consulta Cosit 249/2017Solução de Consulta COSIT 249/2017IN RFB 971/2019 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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Reajuste Salarial no Período do Aviso Prévio – É Devido o Aumento ao Empregado?

No aviso prévio dado pelo empregador, tanto trabalhado quanto indenizado, o seu período de duração integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, inclusive para efeito de reajustes salariais, férias13º salário e indenizações.

Assim, quando no curso do aviso prévio houver aumento salarial a todos os empregados da empresa ou a determinada classe ou setor, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho ou ainda por liberalidade da empresa, estas condições deverão ser observadas para se estabelecer ou não o aumento ao empregado que está sendo desligado.

As “brigas” entre os sindicatos representativos dos empregados e dos empregadores nas negociações dos reajustes salariais podem gerar atrasos quanto à definição do percentual de reajuste devido e, normalmente, a concessão dos aumentos acabam saindo somente depois do mês da data base.

O reajuste salarial ocorre sempre a partir da data estabelecida em acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou seja, se o empregado cumpre o aviso de um mês para outro, e o reajuste ocorre a partir do mês que termina o aviso, este empregado terá direito ao aumento salarial somente sobre o saldo de salários do mês em que houve o reajuste, já que sobre os dias de aviso recebidos no mês anterior, o aumento não era devido.

Clique aqui e saiba como e em quais condições o empregado que é demitido ou que pede demissão, terá ou não direito ao reajuste salarial no período do aviso prévio.

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