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Adicional de Periculosidade ao Empregado que Utiliza Motocicleta – Desigualdades

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Com o evento da promulgação da Lei 12.997/2014, que alterou o artigo 193 da CLT, incluindo o parágrafo quarto, é devido o adicional de periculosidade de 30% aos empregados que se utilizam de motocicleta para o trabalho. Vejamos o texto do novo parágrafo:

“§ 4º – São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.”

Através da Portaria MTE 1.565 de 13/10/2014, publicada no Diário Oficial da União em 14/10/2014, foi aprovado o anexo 5 da Norma Regulamentadora nº 16, alterando assim os ítens 16.1 e 16.3. Vejamos a íntegra do referido anexo 5 da NR 16:

“ANEXO 5 – ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA

  1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
  2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:

a) A utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;

b) As atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;

c) As atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.

d) As atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.”

Com o evento da aprovação do adicional de periculosidade para esses trabalhadores, aumenta mais o passivo da empresa tomadora deste tipo de serviço em uma eventual reclamatória trabalhista.

Em que pese se possa imaginar que este adicional seja concedido somente aos motoboys, há que se ressaltar que muitos empregados se utilizam deste meio de transporte para fazer suas atividades do dia a dia, como é o caso de vendedores externos, representantes comerciais e etc.

Veja abaixo julgamento recente do Tribunal Regional de Minas Gerais que condenou uma empresa no pagamento de periculosidade a um vendedor externo.

Vendedor Externo Que Trabalhava Habitualmente Com Motocicleta Tem Reconhecido o Direito ao Adicional de Periculosidade

Fonte: TRT/MG – 23/11/2016 – Adaptado pelo Guia Trabalhista

A 6ª Turma do TRT mineiro, em voto da relatoria do desembargador Anemar Pereira Amaral, reconheceu a um vendedor externo que utilizava habitualmente uma motocicleta no exercício de suas funções, o direito ao adicional de periculosidade.

Para o juiz de 1º grau, o adicional não era devido, uma vez que o trabalhador não comprovou que o uso de motocicleta particular foi imposição ou exigência da empregadora.

Mas o entendimento do relator, ao examinar o recurso do empregado, foi diferente. Para ele, o simples fato de o vendedor não ter apontado qualquer cláusula no contrato de trabalho exigindo o uso da motocicleta não afasta o direito ao adicional de periculosidade. E, no caso, a perícia evidenciou que o trabalhador a utilizava diariamente para exercer sua função de vendedor externo.

O julgador considerou a situação enquadrada no artigo 193, §4º, da CLT, que dispõe que “são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”.

Ressaltando que essa norma não limita o adicional de periculosidade ao trabalho de motoboys e motociclistas, o desembargador frisou que o Ministério do Trabalho e Emprego aprovou o Anexo 5 da NR-16 (Atividades Perigosas em Motocicleta), por meio da portaria nº 1565, datada de 14/10/14.

E, no seu entender, o que se infere dessa norma regulamentar é que basta a utilização da motocicleta durante a prestação dos serviços para que o empregado faça jus ao adicional.

Esse direito só não se estenderia aos trabalhadores que utilizam o veículo de forma eventual, considerado fortuito, ou mesmo habitual, mas por tempo extremamente reduzido.

Dessa forma, e tendo em vista que o vendedor se valia de sua motocicleta para exercer suas atividades de vendedor externo em perímetro urbano e rural e cidades próximas num raio de 90 km, o relator entendeu que ele tem direito ao pagamento do adicional de periculosidade, ainda que não comprovada essa obrigatoriedade no contrato de trabalho.

Assim, condenou a empregadora a pagar o adicional em questão, mas apenas a partir de 14/10/2014 (data da publicação da Portaria n. 1.565, que acrescentou o Anexo 5 à NR 16), a ser calculado sobre o salário base, com reflexos no aviso prévio, 13ºs salários, férias com 1/3, FGTS com multa de 40%). PJe: Processo nº 0011529-27.2015.5.03.0084. Acórdão em: 11/10/2016.

Desigualdades

Embora o § 4º do art. 193 da CLT esteja em pleno vigor, houve inúmeras ações por parte da ABRT – Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas requerendo e obtendo liminares judiciais suspendendo a aplicação da Portaria MTE nº 1.565/2014.

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Justa Causa Pode ser Aplicada ao Empregado que Nunca Teve Advertência

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Justa causa é o ato faltoso do empregado que leva ao desaparecimento da confiança e boa fé existentes entre as partes, tornando indesejável ou inviável o prosseguimento da relação de emprego. Foi exatamente essa a situação detectada pelo juiz Carlos Roberto Barbosa, na 27ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, ao analisar o pedido de uma empregada, que pretendia a conversão de sua dispensa, de justa causa para dispensa imotivada.

No caso, a empregada foi dispensada pela empregadora sob o argumento de que estaria fraudando a empresa ao colaborar na revalidação não autorizada de cartões de passagens para transporte público. Funcionava assim: o número de utilizações diárias do cartão era alterado, em prejuízo da empregadora. Inconformada, a empregada afirmou que não cometeu falta grave a ponto de ensejar a dispensa imediata, não tendo sido observado, por parte da empregadora, a gradação de penalidades.

Mas o julgador não deu razão à trabalhadora, mantendo a justa causa aplicada. Ele esclareceu que o rompimento da confiança entre as partes deve ser analisada em cada situação concreta, fazendo-se um exame circunstancial e detido da falta cometida e atentando-se para a natureza, razão e explicação dessa falta, sem deixar de levar em conta a conduta do empregado na empresa. Isso posto, o magistrado ponderou que, pelo que se extrai da prova testemunhal, a trabalhadora agiu no sentido contrário à fidúcia do contrato de trabalho. Por seu turno, a empresa foi diligente em relação às providências quanto à falta, procedendo às necessárias investigações para fins de aplicação das penas cabíveis.

No entender do juiz sentenciante, a gravidade da falta cometida pela empregada implicou violação do compromisso básico assumido perante a empregadora, abrindo oportunidade para que o poder disciplinar fosse duramente exercido, com a aplicação imediata da pena máxima, sem necessidade de observância da gradação das penalidades.

“O importante, sob a égide do Direito do Trabalho, como motivo a justificar a dispensa por justa causa, é exatamente a perda da fidúcia, pedra fundamental do contrato de trabalho” , finalizou o julgador que, reconhecendo a legalidade da dispensa por justa causa, julgou improcedente o pedido da trabalhadora. Não houve recurso da decisão, que transitou em julgado.

Fonte: TRT/MG – 25/11/2016 – Adaptado pelo Guia Trabalhista

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Conversa Gravada Sem Conhecimento do Interlocutor é Considerada Prova Lícita

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A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho desproveu agravo de instrumento de uma empresa de telecomunicações de Minas Gerais contra decisão que reconheceu a licitude da gravação de conversa feita por um empregado terceirizado sem a anuência do interlocutor. A gravação foi uma das provas apresentadas pelo trabalhador para pedir a rescisão indireta do contrato de trabalho.

O empregado contou na reclamação que exercia a função de instalador e reparador de linhas telefônicas e, após ficar afastado do trabalho por cerca de dois anos, recebendo auxílio previdenciário, teve de ficar em casa sem poder exercer suas atividades normalmente, por orientação do encarregado.

Apresentou a gravação de conversas para demonstrar que, por reiteradas vezes, solicitou a ele que regularizasse sua situação. Com base nessa prova e no depoimento da preposta, que confirmou os fatos, a sentença reconheceu a rescisão indireta, condenando a Telemont e a prestadora de serviços ao pagamento das verbas rescisórias.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) não viu ilegalidade na inclusão da degravação da conversa nos autos, ressaltando que a condenação se fundamentou “destacadamente no depoimento da preposta”, e não exclusivamente na gravação.

O Regional observou ainda que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, não é considerada prova ilícita.

Veja Jurisprudência do STF a respeito do tema:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE. PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE. Súmula 279-STF. I. – A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa. II. – Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo bancário. III. – A questão relativa às provas ilícitas por derivação “the fruits of the poisonous tree” não foi objeto de debate e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. – A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. – Agravo não provido. (AI 503617 AgR / PR – Relator: Min. CARLOS VELLOSO – Julgamento: 01/02/2005).

Ao examinar agravo de instrumento pelo qual a empresa pretendia trazer a discussão ao TST, a ministra Maria de Assis Calsing, relatora, avaliou que os argumentos da empresa não demonstraram nenhuma incorreção no despacho regional que negou seguimento ao recurso e não houve comprovação da alegada violação à Constituição Federal. Segundo Calsing, a decisão regional estava em conformidade com a jurisprudência do TST, o que inviabiliza o exame do recurso de revista.

Por unanimidade, a Turma negou provimento ao agravo de instrumento. Processo: AIRR-434-51.2014.5.03.0143.

Fonte: TST – 18/11/2016 – Adaptado pelo Guia Trabalhista

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Salões de Beleza Poderão Contratar Profissionais Liberais

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Através da Lei 13.352/2016 foi dado permissivo para que os salões de beleza celebrem contratos de parceria, por escrito, nos termos especificados, com os profissionais que desempenham as atividades de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador.

Como Funcionará

Os estabelecimentos e os profissionais, ao atuarem nos termos desta Lei, serão denominados salão-parceiro e profissional-parceiro, respectivamente, para todos os efeitos jurídicos.

O salão-parceiro será responsável pela centralização dos pagamentos e recebimentos decorrentes das atividades de prestação de serviços de beleza realizadas pelo profissional-parceiro na forma da parceria prevista.

O salão-parceiro realizará a retenção de sua cota-parte percentual, fixada no contrato de parceria, bem como dos valores de recolhimento de tributos e contribuições sociais e previdenciárias devidos pelo profissional-parceiro incidentes sobre a cota-parte que a este couber na parceria.

A cota-parte retida pelo salão-parceiro ocorrerá a título de atividade de aluguel de bens móveis e de utensílios para o desempenho das atividades de serviços de beleza e/ou a título de serviços de gestão, de apoio administrativo, de escritório, de cobrança e de recebimentos de valores transitórios recebidos de clientes das atividades de serviços de beleza, e a cota-parte destinada ao profissional-parceiro ocorrerá a título de atividades de prestação de serviços de beleza.

A cota-parte destinada ao profissional-parceiro não será considerada para o cômputo da receita bruta do salão-parceiro ainda que adotado sistema de emissão de nota fiscal unificada ao consumidor.

Restrições

O profissional-parceiro não poderá assumir as responsabilidades e obrigações decorrentes da administração da pessoa jurídica do salão-parceiro, de ordem contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária incidentes, ou quaisquer outras relativas ao funcionamento do negócio.

Registro Comercial

Os profissionais-parceiros poderão ser qualificados, perante as autoridades fazendárias, como pequenos empresários, microempresários ou microempreendedores individuais.

Contrato e Assistência Sindical

O contrato de parceria de que trata esta Lei será firmado entre as partes, mediante ato escrito, homologado pelo sindicato da categoria profissional e laboral e, na ausência desses, pelo órgão local competente do Ministério do Trabalho e Emprego, perante duas testemunhas.

O profissional-parceiro, mesmo que inscrito como pessoa jurídica, será assistido pelo seu sindicato de categoria profissional e, na ausência deste, pelo órgão local competente do Ministério do Trabalho e Emprego.

Vínculo Empregatício

Configurar-se-á vínculo empregatício entre a pessoa jurídica do salão-parceiro e o profissional-parceiro quando:

I – não existir contrato de parceria formalizado na forma descrita nesta Lei; e

II – o profissional-parceiro desempenhar funções diferentes das descritas no contrato de parceria.

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Descontos Salariais – Contrato – Autorização

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Pode o empregador efetuar descontos nos salários dos empregados, desde que observado o disposto no artigo 462 da CLT, que assim dispõe: 

“Art. 462 – Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.”

Portanto, qualquer desconto sofrido pelo empregado, se legalmente previsto, não implicará em prejuízo, alteração contratual ou fraude às leis trabalhistas.

As partes (empregado e empregador) deverão pactuar, com a devida anuência do primeiro, não acarretando assim alteração unilateral do contrato individual de trabalho, prevista no artigo 468 da CLT.

Cabe ressaltar que o desconto deverá constar em cláusula contratual, discriminando qual desconto é permitido. Se incluir no contrato os descontos referentes a seguro de vida e farmácia, por exemplo, os descontos referentes a outros itens não serão permitidos. Utilizar aditivos contratuais para a inclusão de descontos não constantes no contrato de trabalho inicial.

Também é necessário que o empregado autorize o desconto em folha de pagamento. No contrato de trabalho as partes convencionam apenas que poderão ser efetuados tais descontos, os quais podem ocorrer ou não, ainda não há ciência sobre a existência ou não dos mesmos, apenas presume-se.

Seria de bom senso, que, por ocasião do primeiro desconto, o empregado efetive a autorização do desconto mensal em sua folha de pagamento, pois houve a materialização do desconto.

O empregador deve manter guarda do documento que prova que foi o empregado quem utilizou a mercadoria ou objeto que propiciou o desconto.

Exemplo

Havendo desconto de medicamentos de farmácia à qual se tem convênio, se a empresa não provar, mediante documento (nota fiscal assinada), que foi o empregado o usuário do medicamento constante na nota fiscal, sobre a qual foi efetuado o desconto, este será considerado inválido, devendo a empresa ressarcir os valores não comprovados.

Concordamos que existe um excesso de burocracia, ensejado pela forma protecionista da justiça do trabalho, porém se assim não proceder, será melhor não manter convênio com outras empresas para efetuar os descontos na folha de pagamento. A empresa deve se lembrar que está utilizando dinheiro alheio e todo o cuidado é pouco.

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