Gerente Não Tem Direito a Hora Extra Por Ser Função de Confiança

A Primeira Turma de Julgamentos do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região (TRT-RN) negou o direito de um gerente bancário a receber pagamento de 2 horas extras por dia, correspondentes às 7ª e 8ª horas de jornada.

Em reclamação à 2ª Vara do Trabalho de Mossoró, o bancário afirmou que fora contratado como escriturário, em 1987, e permaneceu no banco até 2015, sem exercer funções de confiança, porém o banco sempre exigiu que ele trabalhasse oito horas e nunca lhe pagou hora extra.

Em sua defesa, o Banco do Brasil alegou que, a partir de 2007, o reclamante passou a exercer função de confiança, cumprindo jornada superior a seis horas e recebendo remuneração diferenciada de um bancário.

No julgamento da primeira instância, as pretensões do bancário anteriores a junho de 2012 foram prescritas. Ainda assim, o banco foi condenado a pagar duas horas extras por dia de trabalhado, com reflexos sobre 13ºs salários, férias acrescidas de um terço e FGTS.

O Banco do Brasil recorreu da decisão e demonstrou, no TRT-RN, que em novembro de 2007 o bancário já ocupava o cargo de gerente geral e gerente de negócios, “sobre os quais não há qualquer pedido na reclamação inicial”.

O desembargador José Rêgo Júnior, relator do processo na Primeira Turma, reconheceu o direito do bancário ao pagamento de horas extras entre 2002 e 2007, período em que ele não ocupava função de confiança.

Para Rêgo Júnior, no entanto, como “o exercício dessas funções ocorreu em período anterior a 07/11/2007, em relação ao qual já foi pronunciada a prescrição”, não há o que se apreciar no pedido de horas extras do bancário.

O relator considerou improcedente os pedidos do gerente em sua petição inicial e reformou a decisão da Vara, sendo acompanhado por todos os desembargadores da Primeira Turma.

Fonte: TRT 21, julgado de 24/04/2018

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Boletim de Informações Trabalhistas 25.04.2018

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STF Anula Parte de Súmula do TST Sobre Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, cassou a parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que estipulava o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade.

A decisão se deu na Reclamação (RCL) 6275, ajuizada pela Unimed Ribeirão Preto Cooperativa de Trabalho Médico, e torna definitiva a exclusão da parte do verbete, suspensa desde 2008 por liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes – à época presidente da Corte – em outra Reclamação (RCL 6266).

Em abril de 2008, o STF editou a Súmula Vinculante (SV) 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Em julho, o TST alterou a redação da sua Súmula 228 para definir que, a partir da edição da SV 4 do STF, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

SÚMULA Nº 228 DO TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.(redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 – Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Alteração dada pela Resolução TST 185 de 14.09.2012.

Na RCL 6275, ajuizada logo em seguida, a Unimed sustentava que o TST, ao alterar a sua jurisprudência, teria violado a SV 4, que não fixou o salário básico como base de cálculo do adicional de Insalubridade nem declarou inconstitucional o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê o cálculo do adicional sobre o salário mínimo da região.

Ainda conforme a cooperativa, o adicional de insalubridade não é uma vantagem, mas uma compensação. “O trabalho em condições insalubres envolve maior perigo para a saúde do trabalhador e, por essa razão, garante-se uma compensação financeira na remuneração do empregado, e não uma vantagem econômica”, afirmou.

Decisão

Na análise do mérito da RCL, o ministro Lewandowski lembrou que, no julgamento que deu origem à SV 4 (RE 565714), o STF entendeu que o Poder Judiciário não pode estabelecer novos parâmetros para base de cálculo do adicional de Insalubridade e que, até que seja superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT por meio de lei ou de convenção coletiva, a parcela deve continuar a ser calculada com base no salário mínimo.

Citando diversos precedentes da Corte, o ministro concluiu que a decisão do Plenário do TST que deu nova redação à Súmula 228 contrariou o entendimento firmado pelo STF a respeito da aplicação do enunciado da SV 4.

Com este fundamento, julgou procedente a reclamação para cassar a Súmula 228 do TST “apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de Insalubridade devido”.

Decisão no mesmo sentido foi tomada pelo ministro nas RCLs 6277 e 8436, ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional de Saúde (CNS) – Hospitais, Estabelecimento e Serviços (CNS) e pela Unimed de Araras.

Reclamação (RCL) 6275.

Fonte: STF – 13.04.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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Ações Sobre o FGTS – STJ Decide que a Correção Deve Ser Pela TR

Desde 2013, milhares de ações tramitam contra a Caixa Econômica Federal discutindo a reposição da correção do saldo do FGTS, o qual era corrigido pela TR (Taxa Referencial), criada no Plano Collor II em 1991, com o objetivo de ser a taxa básica de juros no país.

Entretanto, segundo alguns levantamentos, a partir de 1999 a TR não acompanhou a inflação (aumento geral dos preços), gerando uma defasagem no dinheiro aplicado no fundo de garantia dos trabalhadores, chegando a patamares entre 90% a aproximadamente 100% até 2014.

Tudo começou a partir da discussão do índice aplicável para os precatórios (dívidas do poder público resultantes de ações judiciais), pois sendo considerado inaplicável a TR para o precatório, tal índice também não teria embasamento legal para ser aplicado no FGTS dos trabalhadores e aposentados, uma vez que não representa o índice de inflação.

Tal discussão dependia de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, pois aproximadamente 410 mil ações contra a Caixa estão paradas aguardando esta decisão, já que tratam do mesmo tema e envolvem as mesmas partes, trabalhadores e Caixa.

Veja a Decisão do STJ:

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a TR como índice de atualização das contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Em julgamento de recurso especial repetitivo, o colegiado, de forma unânime, estabeleceu a tese de que “a remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice”.

A tese firmada vai orientar todos os processos com objeto semelhante que tramitam nas instâncias ordinárias, em todo o território nacional. De acordo com as informações do sistema de repetitivos do STJ, onde a controvérsia está cadastrada como Tema 731, mais de 409 mil ações aguardavam a conclusão desse julgamento.

Inflação

O Sindicato dos Trabalhadores em Água, Esgoto e Meio Ambiente de Santa Catarina, que figura como recorrente, alegou que a TR deixou de refletir as taxas de inflação a partir de 1999, prejudicando o saldo de FGTS dos trabalhadores. Defendeu a aplicação do INPC ou do IPCA, ou de outro índice, para repor as perdas decorrentes da inflação nas contas vinculadas do FGTS.

A Caixa Econômica Federal, por outro lado, defendeu a aplicação da TR como índice de correção, alegando que o FGTS não tem natureza contratual, pois sua disciplina é determinada em lei, inclusive a correção monetária que a remunera.

Ao negar provimento ao recurso do sindicato, o ministro relator, Benedito Gonçalves, destacou que “o caráter institucional do FGTS não gera o direito, aos fundistas, de eleger o índice de correção monetária que entendem ser mais vantajoso”.

Segundo o relator, a discussão a respeito dos índices aplicáveis ao FGTS não é nova, já tendo sido objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu que, diferentemente das cadernetas de poupança, regidas por contrato, o FGTS tem natureza estatutária.

“Tendo o legislador estipulado a TR como o índice legal de remuneração das contas vinculadas ao FGTS, não pode tal índice ser substituído por outro pelo Poder Judiciário, simplesmente sob a alegação da existência de outros índices que melhor repõem as perdas decorrentes do processo inflacionário, porque tal providência está claramente inserida no âmbito de atuação do Poder Legislativo, sob pena de vulnerar o princípio da separação dos poderes”, explicou o relator.

Projetos

O ministro afirmou que a mudança no índice é tarefa legislativa. Ele citou em seu voto que tramitam no Congresso Nacional projetos de lei que objetivam compensar, por meio de aportes públicos, a diferença entre os saldos das contas do FGTS e a inflação.

“Ressoa evidente, pois, que o pleito do recorrente está inserido no âmbito da competência do Poder Legislativo, e a atuação do Poder Judiciário só estaria legitimada se houvesse vácuo legislativo ou inércia do Poder Legislativo, hipóteses essas não verificadas no caso concreto”, destacou.

Dessa forma, para Benedito Gonçalves, o Poder Judiciário não pode substituir o índice de correção monetária estabelecido em lei. O ministro frisou que o FGTS é fundo de natureza financeira e ostenta característica de multiplicidade, pois, além de servir de indenização aos trabalhadores, possui a finalidade de fomentar políticas públicas.

Preliminar

Antes de dar início ao julgamento do repetitivo, a Primeira Seção apreciou preliminar suscitada pelo relator a respeito da continuação ou não do julgamento no STJ em face de ação semelhante que ainda será apreciada no STF.

Os ministros, por maioria, decidiram dar continuidade à apreciação do recurso. O processo que tramita no STF também discute a correção monetária dos saldos do FGTS e não tem data prevista para entrar em pauta.

Fonte: STJ – 12.04.2018 – REsp 1614874 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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Justiça Não Reconhece Vínculo Entre Motoboy e Empresa de Entregas

Para que se forme a relação de emprego é preciso que se façam presentes as condições previstas nos artigos 2º e 3º da CLT: trabalho não eventual, prestado pessoalmente por pessoa física, mediante remuneração e subordinação, ou seja, obedecendo a ordens do empregador.

Foi justamente por não identificar esse contexto que a juíza Tatiana Carolina de Araújo, em sua atuação na 12ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, julgou improcedente o pedido de um motoboy para que fosse reconhecido o vínculo com uma empresa de entregas.

O trabalhador alegou que prestou serviços à empresa durante dois anos, de segunda a sexta, além de um sábado por mês, de 7h30 às 18h30. De acordo com ele, recebia em média R$2.100,00 por mês e não poderia se fazer substituir ou prestar serviços para outras pessoas ou empresas. Já a ré afirmou que o motoboy prestava serviço com autonomia, sem pessoalidade e sem subordinação. Ou seja, sem vínculo empregatício.

De acordo com a magistrada, a empresa conseguiu provar que o vínculo era de natureza diversa. A subordinação jurídica constitui o principal elemento de diferenciação entre a relação de emprego e o trabalho autônomo, explicou.

No caso, a autonomia pôde ser extraída do próprio depoimento do trabalhador. É que ele afirmou que entregava qualquer tipo de encomenda, como chaves, roupas, documentos, bolos, pães etc. O cliente ligava para a empresa, que, por sua vez, passava a corrida. Quando teve que fazer cirurgia, avisou que se afastaria e mandou atestado por WhatsApp. Disse ainda que chegava mais cedo na base, porque lá ficavam muitos motoboys aguardando as corridas. Os nomes eram colocados num papelzinho, para que fosse obedecida a ordem de chegada dos motoboys.

As corridas durante o dia eram repassadas por telefone, quando estava na rua. Ele afirmou que, se falasse que estava passando mal ou que precisava resolver algum assunto particular, o gerente da empresa reclamava. Ainda segundo o motoboy, ele repassava 40% do valor do frete para a empresa, trabalhando com moto de sua propriedade e arcando com os custos da execução do serviço, como combustível.

Para a magistrada, essas declarações não indicam um tipo de trabalhador que executa suas atividades de forma dirigida, controlada e com sujeição. Conforme observou, o trabalhador poderia se afastar e voltar a trabalhar quando quisesse. Se ele avisava à empresa, era para que esta se organizasse em relação à demanda de entregas. Quanto ao fato de chegar mais cedo na base, tinha como objetivo conseguir o maior número de corridas, em razão do número de motoboys que compareciam na empresa para realização do mesmo serviço.

Ele estabelecia e concretizava, com liberdade e autonomia, os seus serviços, na condição de motoboy, atuando na entrega de qualquer tipo de encomenda sem a sujeição aos poderes diretivo e disciplinar da reclamada, recebendo tão somente pela atividade prestada e arcando com os custos dos serviços prestados, registrou a sentença, observando ainda que a alegada pessoalidade na prestação de serviços não decorria de imposição da empresa, mas, sim, do próprio interesse do trabalhador, que, por receio de emprestar sua moto a outro, não se fazia substituir.

Portanto, comprovada a autonomia na prestação de serviços, a juíza negou o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício, bem como todos os pedidos formulados pelo motoboy.

Fonte: TRT 3ª Região, 09/04/2018 – Adaptado pela equipe do Guia Trabalhista

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