Por unanimidade dos votos, o Plenário do  Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 583834, com repercussão geral  reconhecida. O recurso, de autoria do Instituto Nacional do  Seguro Social (INSS), questionava acórdão da Primeira Turma  Recursal dos Juizados Especiais de Santa Catarina que  determinou que o valor do  auxílio-doença fosse considerado como salário de  contribuição – e, por isso, usado para calcular a renda  mensal inicial do benefício da aposentadoria por invalidez.

O INSS, no entanto, argumentou que,  quando a aposentadoria por invalidez for precedida de  recebimento de auxílio-doença durante período não  intercalado com atividade laborativa, o valor dos proventos  deveria ser obtido mediante a transformação do  auxílio-doença, correspondente a 91% do salário de  benefício, em aposentadoria por invalidez, equivalente a 100% do  salário de benefício.

De outro lado, o segurado que é parte  no RE defende que o auxílio-doença deve ser utilizado como  salário de contribuição durante o tempo em que foi pago,  repercutindo no valor de sua aposentadoria.

Conforme os autos, o recorrido se  aposentou por invalidez após se afastar da atividade durante  período contínuo em que recebeu auxílio-doença e não  contribuiu para a previdência. Por esse motivo, o instituto  alega que não se pode contabilizar fictamente o valor do  auxílio como salário de contribuição.

Provimento

O relator da matéria, ministro Ayres  Britto, votou pelo provimento do recurso extraordinário do  INSS e foi seguido pela unanimidade dos ministros. Segundo o  relator, a decisão contestada mandou recalcular os proventos  de acordo com os parâmetros utilizados para aposentadoria  por invalidez precedida de afastamento intercalado com  períodos trabalhados [quando se volta a contribuir], “o que  não foi o caso dos autos”.

Em seu voto, o relator afirmou que o  regime geral da previdência social tem caráter contributivo  [caput do artigo 201 da Constituição Federal], “donde  se conclui, pelo menos a princípio, pelo desacerto de  interpretações que resultem em tempo ficto de contribuição”.

Para ele, não deve ser aplicado ao caso o  § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91 [Lei de Benefícios da Previdência Social],  que é “uma exceção razoável à regra proibitiva de tempo de  contribuição ficta ou tempo ficto de contribuição”. Isso  porque tal dispositivo, segundo ele, “equaciona a situação  em que o afastamento que precede a aposentadoria por  invalidez não é contínuo, mas intercalado com períodos de  labor”.

Períodos em que, conforme ressalta o relator, é  recolhida a contribuição previdenciária porque houve uma  intercalação entre afastamento e trabalho, o que não é o caso autos.

O ministro Ayres Britto avaliou que a  situação não se modificou com alteração do artigo 29 da  Lei 8.213 pela Lei 9.876/99 porque a referência  “salários de contribuição” continua presente no inciso II do  caput do artigo 29, que também passou a se referir a  período contributivo. “Também não há norma expressa que, à  semelhança do inciso II do artigo 55 da Lei de Benefícios,  mande aplicar ao caso a sistemática do § 5º de seu artigo  29”, afirmou.

“O § 7º do artigo 36 do Decreto 3.048/99 não me parece ilegal porque apenas explicita a correta  interpretação do caput, do inciso II e do § 5º do  artigo 29 em combinação com o inciso II do artigo 55 e com
os artigos 44 e 61, todos da Lei de Benefícios da  Previdência Social”, ressaltou o ministro.

Em seguida, o relator considerou que,  mesmo se o caso fosse de modificação da situação jurídica  pela Lei 9.876/99, o fato é que esta não seria aplicável  porque a aposentadoria em causa foi concedida antes da sua  vigência. Conforme o ministro, “a extensão de efeitos  financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior  a respectiva vigência viola tanto o inciso XXXVI do artigo  5º quanto o § 5º do artigo 195 da CF”, conforme precedentes  do Supremo (REs 416827 e 415454, que tiveram por objeto a  Lei 9.032/95)”.

Na mesma linha de pensamento do relator,  o ministro Luiz Fux verificou que é uma contradição a Corte  considerar tempo ficto de contribuição com a regra do  caput do artigo 201 da Constituição Federal. “Fazer contagem de tempo ficto é totalmente incompatível com o  equilíbrio financeiro e atuarial”, afirmou, salientando que  se não houver salário de contribuição este não pode gerar  nenhum parâmetro para cálculo de benefício.

A aposentadoria do recorrido se deu antes  da Lei 9.876, então a questão era exatamente uma questão de  direito intertemporal. Nesse sentido, o ministro Luiz Fux  lembrou a Súmula 359, do STF. “Anoto que vale para a  Previdência Social a lógica do tempus regit actum de  modo que a fixação dos proventos de inatividade deve dar-se  de acordo com a legislação vigente ao tempo do preenchimento  dos requisitos”, disse.

Fonte: STF – 21/09/2011