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Decisão Temerária do TST Exclui a Multa de 40% do FGTS Sobre o Aviso Prévio Indenizado

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A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu da multa de 40% sobre o saldo do FGTS, devida nos casos de dispensa imotivada, a projeção do aviso-prévio indenizado.

A decisão ocorreu no julgamento de recurso de uma grande rede de supermercados, em processo ajuizado por um vendedor. Conforme a jurisprudência do TST, não há previsão legal para a incidência da multa sobre o aviso-prévio indenizado.

Multa do FGTS

O vendedor trabalhou em um hipermercado que faz parte da rede de supermercados em Joinville (SC), por mais de dois anos. Na Justiça, ele reclamou que a empresa não havia depositado em sua conta do FGTS o percentual do salário referente ao período do aviso-prévio.

Com isso, no cálculo da multa de 40% prevista no artigo 18, parágrafo 1º, da Lei 8.036/1990, não se considerou essa parcela de contribuição para o Fundo.

Ao pedir a incidência, o colaborador demitido fundamentou sua demanda na Súmula 305 do TST, a qual orienta que o pagamento relativo ao período de aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, está sujeito à contribuição para o FGTS.

Nº 305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região julgaram procedente o pedido do vendedor. Para o TRT, o período de aviso-prévio, ainda que indenizado, integra o contrato de emprego para todos os efeitos legais, até mesmo quanto ao salário e ao fundo de garantia.

Desse modo, o Tribunal Regional entendeu que o ex-empregado teria direito a receber a indenização de 40% do FGTS sobre o aviso-prévio por se tratar de dispensa sem justa causa.

TST

No julgamento do recurso de revista da empresa, o relator, ministro Breno Medeiros, concluiu que a decisão do TRT violou a Orientação Jurisprudencial (OJ) 42 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST.

OJ-SDI1-42 FGTS. MULTA DE 40% (nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 107 e 254 da SBDI-1) – DJ 20.04.2005

I – É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho. Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e art. 9º, § 1º, do Decreto nº 99.684/90. (ex-OJ nº 107 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

II – O cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal. (ex-OJ nº 254 da SBDI-1 – inserida em 13.03.2002)

Nos termos da jurisprudência, “o cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso-prévio indenizado, por ausência de previsão legal”.

Por unanimidade, a Quinta Turma deu provimento ao recurso para excluir o pagamento da multa de 40% do FGTS sobre o aviso-prévio indenizado. Processo: RR-632200-85.2009.5.12.0050.

Fonte: TST – 04.10.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

Comentários Guia Trabalhista.

A decisão da Quinta Turma é temerária uma vez que contraria a Súmula 305 já sedimentada pelo próprio TST.

Isto porque por hierarquia, a súmula tem maior poder do que a orientação jurisprudencial, uma vez que aquela reflete o entendimento sedimentado (com maior rigidez) de várias decisões sobre determinada matéria do mesmo Tribunal, enquanto que esta tem caráter de orientação e com maior possibilidade de ser alterada ou cancelada.

Não obstante, a decisão da Quinta Turma contraria o entendimento a Orientação Jurisprudencial 367 do próprio TST, a qual estabelece o entendimento de que o aviso prévio projetado tem reflexo nas verbas rescisórias, in verbis:

OJ-SDI1-367 AVISO PRÉVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR NORMA COLETIVA. PROJEÇÃO. REFLEXOS NAS PARCELAS TRABALHISTAS (DJe divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)

O prazo de aviso prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.

A decisão ainda contraria um dos requisitos do art. 896 da CLT, que estabelece que um recurso para o TST de uma decisão proferida por uma instância inferior, só será possível se contrariar uma súmula de jurisprudência uniforme da Corte Superior, o que não ocorreu no caso concreto.

Como a súmula 305 do TST está em pleno vigor e deve ser observada, cabe às empresas se orientarem com seus departamentos jurídicos a fim de estabelecer um entendimento maior sobre a opção pelo não pagamento da multa de 40% do FGTS sobre o aviso prévio indenizado, uma vez que tal interpretação ainda não foi sedimentada pelo TST.

Neta que Pediu Vínculo de Emprego com a Avó é Condenada por Má-fé

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Como se sabe, para o reconhecimento do vínculo de emprego, é preciso que a relação entre as partes se estabeleça com os requisitos do artigo 3º da CLT: serviços prestados pessoalmente (sem possibilidade de substituição), de forma subordinada e contínua (não eventual), mediante remuneração.

Foi considerando esse contexto que uma trabalhadora acionou a Justiça do Trabalho pedindo a declaração do vínculo com a dona de um sítio. Até aí parecia tratar-se de uma reclamação comum, não fosse um detalhe informado pela defesa: a ré é avó materna da autora da ação.

O caso foi analisado pelo juiz Henoc Piva, titular da 1ª Vara do Trabalho de Varginha, que, julgou improcedente o pedido. “Houve uma relação de cooperação familiar entre as partes, e não de natureza empregatícia”, convenceu-se com base no depoimento da própria autora.

A neta alegou que foi admitida em 04/07/2011, para trabalhar no sítio recebendo salário equivalente à metade do mínimo legal. A dispensa teria se dado sem justa causa, em 13/06/2017, sem anotação da carteira. Pediu o reconhecimento do vínculo e o pagamento de todas as verbas contratuais e rescisórias.

Por sua vez, a avó sustentou que a neta sempre residiu com ela, realizando atividades em auxílio à família, sem qualquer subordinação ou pagamento de salário.

O julgador ficou com a versão da avó, após ouvir o depoimento da neta. Para ele, ficou claro que as atividades executadas por ela se incluíam ordinariamente dentre aquelas realizadas no contexto familiar para subsistência da família.

A demandante informou que foi criada pela avó desde que nasceu e que morava na cidade com ela, passando a fazer no sítio tudo o que fosse necessário, como cuidar dos bichos, buscar ração, adubos e plantas na cidade, operar o trator e pagar contas.

Relatou ainda que vendia produtos do sítio, entregando resultado das vendas para a avó, que retornava o valor para fazer as despesas. O pagamento de meio salário vinha da aposentadoria do seu avô já falecido.

A neta disse que trabalhava também por conta própria como pescadora, à noite, e que ajudava nas tarefas domésticas da casa da cidade. Mesmo depois que se casou, no ano de 2011, continuou a morar na mesma casa. Não pagava aluguel e tinha conta conjunta com a avó, a quem tratava com carinho.

“Inobstante a admissão, por parte da reclamada, da prestação de serviços por parte da reclamante, não há como se presumir a existência de relação de emprego entre esta e aquela”, considerou o julgador.

No seu modo de entender, a relação estabelecida entre as partes não se enquadra nos pressupostos legais para a configuração do vínculo empregatício.

Diante disso, julgou improcedentes todos os pedidos formulados na inicial.

Litigância de má-fé – “A litigância de má-fé caracteriza-se como a conduta da parte, reclamante ou empregadora, que afronta os princípios da lealdade e da boa-fé processual”, registrou o julgador, entendendo que a demandante incorreu na situação prevista no inciso II, artigo 80 do NCPC.

Por esse motivo, aplicou a multa de 10% sobre o valor da causa, nos moldes do artigo 81, do NCPC, determinando que seja revertida em benefício da ré.

Honorários advocatícios sucumbenciais – No caso, a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei nº 13.467/17, registrando o julgador que a fase postulatória já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2º, da CLT, arbitrou os honorários advocatícios devidos à ré em 10% sobre o valor da causa.

O magistrado ressaltou que a reclamação trabalhista foi ajuizada sob a égide da nova legislação, de modo que a autora tinha pleno conhecimento sobre os riscos a que estava sujeita em caso de improcedência da demanda.

No caso de inexistência de crédito ou mesmo de crédito insuficiente em favor da trabalhadora, registrou que, em momento processual oportuno, poderá ser analisada a aplicação do art. 791-A, § 4o, da CLT, o que poderá ser informado e postulado pela ré.

Considerando que a reclamante não comprovou nos autos o recebimento de salário não superior a 40% do teto do RGPS, com fundamento nos parágrafos 3º. e 4º. do art. 790 da CLT, indeferiu o benefício da justiça gratuita.

Até o fechamento desta edição, não se registrou recurso contra essa decisão. Processo PJe: 0011668-23.2017.5.03.0079 — Sentença em 10/09/2018.

Fonte: TRT/MG – 26.09.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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Aviso Prévio não Cumprido Será Descontado na Rescisão Contratual

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O rompimento do vínculo de emprego foi por iniciativa do empregado.

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou válido o desconto efetuado por uma empresa de turismo e representações na rescisão contratual de um supervisor de faturamento correspondente ao aviso prévio não cumprido por ele.

Desentendimento

O empregado contou que se desentendeu com o presidente da empresa e com duas colegas sobre problemas no seu setor. Uma testemunha confirmou o fato que resultou na dispensa dele, não formalizada.

O supervisor disse que, depois, foi procurado pela filha do proprietário, diretora da empresa, que se retratou da dispensa. Mas, segundo ele, “o ambiente ficou desgastante e a situação, insustentável”. Ao encontrar um novo emprego, ele pediu demissão.

Novo emprego

O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF) confirmou a sentença favorável ao empregado. O TRT considerou que a obtenção de um novo emprego, com condições melhores de trabalho, é motivo justo para o empregado se eximir da obrigação do cumprimento do aviso-prévio, e concluiu que o desconto realizado pela empresa foi válido.

Licitude

A empresa recorreu e conseguiu reverter a decisão no TST. Segundo o ministro Alexandre Luiz Ramos, relator do recurso de revista, diferentemente do entendimento do Tribunal Regional, o artigo 487, parágrafo 2º, da CLT dispõe que é lícito ao empregador descontar do salário corresponde ao período do aviso-prévio não trabalhado pelo empregado no momento do pagamento das verbas rescisórias.

Art. 487 da CLT. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de:

…

§ 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

A decisão foi unânime. Processo: RR-2821-80.2013.5.10.0013.

Fonte: TST – 28.08.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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Mantida a Justa Causa de Gerente por Concorrência Desleal

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Após se utilizar da estrutura e contatos da empresa de informática onde trabalhava, o gerente da unidade foi demitido por justa causa. Ele buscou a Justiça do Trabalho para tentar reverter a decisão.

No entanto, a 7ª Vara do Trabalho de Cuiabá considerou que ele praticou concorrência desleal e manteve a penalidade.

O gerente contou que se surpreendeu ao saber, durante a homologação da sua rescisão, que havia sido demitido por justa causa. Por isso, buscou a Justiça do Trabalho para reverter a ação do empregador.

A empresa, por sua vez, se defendeu alegando que o gerente passou a agir de modo estranho, sempre retrucando os comandos dos sócios e aparentemente tentando ser demitido sem justo motivo. Após desentendimentos, isso de fato acabou ocorrendo.

Mas durante o período de aviso prévio, os proprietários ficaram sabendo que ele e uma ex-funcionária haviam aberto um empreendimento no mesmo ramo de atividade.

Ainda quando era empregado, o gerente teria procurado um dos maiores clientes da empresa e se apresentado como proprietário para conseguir uma reunião com a diretoria.

No encontro, teria informado que os serviços até então prestados passariam a ser realizados por uma nova empresa que, no caso, era a que ele havia criando.

No processo, o trabalhador se defendeu afirmando que a empresa é, na verdade, do seu filho e que na data da reunião ela ainda não existia.

Ao analisar o caso, o juiz Pedro Ivo considerou que as provas apresentadas foram suficientes para comprovar os motivos da demissão por justa causa.

Conforme a decisão, ficou comprovado que no mês anterior à demissão a esposa do trabalhador já havia encaminhado a ele e-mails com imagens que seriam a logomarca da empresa que estava criando. Foram apresentados ainda informações de abertura do empreendimento junto à Receita Federal e um alvará de funcionamento fornecido pela prefeitura, tudo datado apenas poucos dias após o final do contrato de trabalho.

Além disso, o cliente com o qual o gerente realizou a reunião de trabalho confirmou que foi informado na ocasião de que havia mudança nas empresas que prestavam serviço. No entanto, o novo contrato não chegou a ser formalizado.

As provas e as testemunhas apresentadas deixaram claro que o gerente planejou e organizou a constituição da empresa concorrente durante o seu contrato de trabalho.

Assim, ficou configurada a concorrência desleal e, como consequência, a 7ª Vara do Trabalho de Cuiabá rejeitou o pedido de conversão da justa causa em modalidade de rescisão sem justa causa.

“Não é crível que o autor em tão pouquíssimo tempo preparou, organizou e constituiu a empresa em questão (inclusive com sede própria), se um dia antes da assinatura do contrato social e dois dias antes da abertura do cadastro na Receita Federal sequer se sabia como iria ser a formação da empresa”, destacou o magistrado em sua decisão.

Pje: 0000018-43.2017.5.23.0007.

Fonte: TRT/MT – 09.07.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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Corrupção em Empresa Privada Gera Justa Causa

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A Justiça do Trabalho manteve a dispensa por justa causa aplicada por uma empresa de logística a seu gerente comercial, após descobrir que o empregado cobrava comissões na contratação de transportadora que lhe prestava serviço.

Inconformado com a demissão, o ex-gerente ajuizou uma reclamação trabalhista pedindo a reversão da justa causa para dispensa sem justa causa, com o consequente pagamento das verbas rescisórias e liberação de guias para o seguro desemprego e saque do FGTS.

Também requereu diferenças salariais por acúmulo/desvio de função alegando que exercia também a gerência da filial em Rondônia, além de indenização de estabilidade e dano moral decorrente de doença ocupacional.

A empresa se defendeu, afirmando que despediu o trabalhador após ser surpreendida pela revelação, por parte do sócio de uma transportadora prestadora de serviço, de que somente tinha seus contratos firmados mediante o repasse de comissões de 8% a 10% do valor contratado, montante que era depositado diretamente na conta bancária do gerente comercial.

Foi apresentada também uma planilha de pagamento de comissões que aponta para uma série de transferências bancárias, totalizando aproximadamente 127 mil depositados. A negociata também foi confirmada por conversas mantidas, via aplicativo whatsapp, entre a transportadora e o ex-gerente.

Na audiência judicial, realizada na 3ª Vara do Trabalho de Várzea Grande, o sócio da transportadora reafirmou o depoimento que havia dado na Polícia, confirmando o repasse da comissão exigida pelo ex-gerente para que pudesse continuar a prestar serviços para a empresa de logística.

Ele disse ainda que a situação perdurou por pouco mais de um ano, sendo que inicialmente a comissão era de 10% sobre o valor de cada frete, mas que depois de nova negociação, o ex-gerente aceitou baixar para 8%.

Ao decidir o caso, o juiz Alex Fabiano avaliou ter sido comprovada a conduta irregular do trabalhador, mantendo assim a justa causa aplicada e, por conseguinte, julgando improcedentes os pedidos de pagamento de diferenças de verbas rescisórias, multas e entrega das guias do seguro-desemprego.

Dano Moral

O trabalhador teve negado também o reconhecimento de estabilidade acidentária, devido a uma depressão que alegou ter desenvolvido pela cobrança de metas e das viagens que teve que realizar a trabalho, e, da mesma forma, indeferido o pagamento pelo dano moral decorrente dessa situação.

A decisão levou em conta o fato do ex-gerente informar, na audiência judicial, que não pretendia a realização da prova médico-pericial bem como confirmar que jamais ficou afastado do trabalho pela Previdência Social. Diante disso, o magistrado não reconheceu a estabilidade, indeferindo os demais pedidos.

Como a ação foi ajuizada antes da vigência da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), o juiz entendeu que não há que se falar em aplicação dos efeitos da sucumbência previstos nas novas regras, “sob pena de causar insegurança jurídica às partes.

Naturalmente, confiavam nas garantias legais para o exercício do direito de ação concedidos na legislação anterior”, concluiu. PJe 0001245-56.2017.5.23.0108.

Fonte: TRT/MT – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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