Cargo de Confiança não Exige Controle de Jornada de Trabalho e nem Pagamento de Horas Extras

Caracterizado o cargo de confiança, exclui o trabalhador do capítulo da duração da jornada de trabalho e, por consequência, da obrigação de registrar em cartão ponto essa mesma jornada.

Observe-se que para esta caracterização exige-se, além do padrão salarial, o pagamento da gratificação de função e a outorga de amplos poderes de mando e gestão de modo que o empregado fique habilitado a substituir o empregador na própria administração dos negócios.

O fato de o empregado ocupar cargo de gerente, por si só, não configura cargo de gestão, pois para que se configure o cargo de confiança, será necessário que o mesmo detenha poderes de mando e gestão. Este fator justificaria a sua exclusão do capítulo da duração do trabalho.

A simples diferença de padrão salarial decorrente da natureza dos cargos não poderia caracterizar o cargo de confiança.

O que importa é o poder de autonomia nas decisões a serem tomadas, poder este consubstanciado no fato de que o empregado se substitui ao empregador.

Do contrário, se a empresa promove um empregado a um cargo de confiança, mas não lhe concede o pagamento de gratificação de função e nem os poderes de mando conforme prevê a legislação, a mesma poderá ser condenada no pagamento das horas extras realizadas pelo empregado, em caso de uma reclamatória trabalhista.

Portanto, ainda que a confiança contratual relativa ao empregado seja maior do que aquela relativa aos demais empregados, esta confiança depositada está longe de se caracterizar o cargo de confiança exigido por lei.

Da análise do artigo 62 da CLT extrai-se que, além da percepção da gratificação de função superior a 40% do salário que enquadra o trabalhador como exercente de cargo de confiança, devem estar aliados ao recebimento dessa verba os demais elementos formadores da confiança patronal, quais sejam:

  • O poder de representação (exercício de cargo de direção gerencial, fiscalização e chefia); e
  • A investidura de mandato legal (procuração ou assinatura autorizada).

O § único do art. 62 da CLT não exige explicitamente o pagamento da gratificação de função, mas impõe a condição de que o salário do cargo de confiança seja, compreendendo a gratificação de função, se houver, superior ao salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Fonte: Tópico Cargo de Confiança – Gerência – Guia Trabalhista Online.

Adicional de Periculosidade aos Motociclistas/Motoboys é Obrigatório

Portaria MTB 458/2018 publicada pelo MTB (atual Secretaria Especial de Previdência e Trabalho – SEPT) “desanula” a portaria que anulava o direito ao adicional de periculosidade aos motociclistas. Parece confuso não é?

E é bem isso mesmo que certos tipos de normas provocam no dia a dia das empresas. Normas que, assim como a MP 808/2017 (que vigorou entre 14.11.2017 a 22.04.2018), servem apenas para confundir a aplicação do direito, já que o que era lei e precisava ser cumprido ontem, já não precisa ser cumprido amanhã, sem saber o que virá depois de amanhã.

Esta portaria veio regulamentar a alteração feita pela Lei 12.997/2014, publicada em 20/06/2014, alterando o artigo 193 da CLT, o qual incluiu o §4 no referido artigo, atribuindo aos motoboys o direito ao adicional de periculosidade de 30%.

Entretanto, à época, a ABRT – Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas requereu e obteve liminar judicial (junto à 20ª Vara Federal do Distrito Federal) suspendendo a aplicação da Portaria nº 1.565/2014.

Desde então, inúmeras portarias foram publicadas pelo MTB, ora suspendendo de forma integral a aplicação da Portaria 1.565/2014, ora suspendendo a aplicação apenas para algumas empresas, associações, ou sindicatos.

O questionamento judicial da aplicação da Portaria MTE 1.565/2014 por parte das empresas, associações e sindicatos, está basicamente no fato de que o Ministério do Trabalho (atual Secretaria Especial de Previdência e Trabalho – SEPT) não observou os procedimentos administrativos previstos na Portaria MTE 1.127/2003, antes de regulamentar o §4º do art. 193 da CLT.

Para não ficar em dúvida sobre a obrigatoriedade ou não do pagamento do adicional de periculosidade aos motoboys, clique aqui.

Reforma Trabalhista na Prática 

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Sindicância ou Inquérito Administrativo Para Apurar Falta Grave Antes da Justa Causa do Empregado

Para apurar a gravidade da falta cometida pelo empregado (antes de lhe aplicar a justa causa), as empresas podem se valer da comissão de inquérito ou processo administrativo disciplinar, composta por empregados, com o objetivo de apurar denúncias de irregularidades praticadas.

O empregador deverá observar determinados requisitos no momento da aplicação da penalidade:

a) atualidade da punição: a punição sempre deve ser imediata, exceto quando a falta cometida requeira apuração de fatos e de responsabilidades para se punir. A demora na aplicação da penalidade pode caracterizar perdão tácito do empregador;

b) unicidade da pena: o empregador tem o direito de aplicar uma única vez a punição referente a um ato faltoso. Exemplificando, não se pode aplicar primeiro uma advertência e depois uma suspensão por uma única falta cometida;

c) proporcionalidade: neste item impera o bom senso do empregador para dosar a pena aplicada pelo ato faltoso do empregado.

d) penas pecuniárias e transferências: não se admite a instituição de penas pecuniárias (multas), exceto para atletas profissionais, e nem as transferências punitivas, com o intuito de penalizar o empregado em relação a sua ascensão profissional ou deslocamento entre residência-trabalho.

Para atender aos requisitos acima, é preciso que o inquérito ou processo administrativo disciplinar transcorra num período razoável de tempo, de modo que a demora na conclusão dos fatos não caracterize o perdão tácito da empresa, e uma eventual aplicação de justa causa seja considerada inválida, conforme jurisprudência abaixo.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N.º13.015/2014. REVERSÃO DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE IMEDIATIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISPENSA REALIZADA NO PERÍODO DA ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. REINTEGRAÇÃO. O Tribunal Regional reformou a sentença para reconhecer a nulidade da dispensa da reclamante por dois fundamentos: o primeiro diz respeito ao aspecto formal, por falta de imediatidade, uma vez que a reclamada levou quase seis anos para concluir uma investigação administrativa; e o segundo fundamento, pertinente ao aspecto material, foi no sentido de que o conjunto probatório dos autos não revela conduta ensejadora da dispensa por justa causa. Superada a questão da nulidade da dispensa, o TRT determinou a reintegração da reclamante aos quadros do banco reclamado por constatar que a autora esteve em gozo de benefício por doença ocupacional de 03.12.2004 a 02.01.2012, e que a partir da cessação de mencionado benefício a reclamante adquiriu direito à garantia no emprego, nos termos da lei, até 02.01.2013. Como na data do julgamento pelo TRT a reclamante ainda possuía a estabilidade acidentária, nos termos do art. 118 da Lei 8.213/1991, a Turma Regional concedeu tutela antecipada para determinar sua imediata reintegração ao emprego. Consoante jurisprudência pacífica do TST, a ausência de imediatidade na punição de determinado ato faltoso constitui perdão tácito que descaracteriza a rescisão por justa causa. No caso, o transcurso de seis anos entre a instauração e o fim de processo administrativo revela a remissão implícita da falta supostamente cometida pela reclamante. Precedentes. Ademais, ainda que se entendesse pela regularidade do processo administrativo extremamente dilatado, a conclusão do Tribunal Regional no sentido de que os fatos constantes dos autos não demonstram a existência de falta grave ensejadora da dispensa por justa apenas poderia ser alterada mediante o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que encontra o óbice da Súmula 126 do TST. Nesse contexto, registrado na decisão regional que a reclamante retornou de afastamento de benefício previdenciário decorrente de doença do trabalho e que foi dispensada quando ainda gozava do direito à estabilidade no emprego, na forma do art. 118 da Lei 8.213/1991, tem-se que a decisão regional que determinou a reintegração da reclamada está em consonância com a jurisprudência pacífica do TST, conforme itens I e II da Súmula 378. Óbice da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR – 1706-85.2011.5.08.0001 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 19/03/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2019).

Caberá à Comissão tomar as providências necessárias como oitiva de testemunhas, do empregado acusado, de quem fez a denúncia, analisar documentos, avaliar o local onde ocorreu a falta, entre outras medidas que podem contribuir para a elucidação do fato.

Somente após toda a averiguação e a oportunidade do empregado em apresentar sua defesa, a Comissão poderá se manifestar junto ao empregador através de um parecer sugerindo as providências ou punições a serem tomadas.

Dentre as principais vantagens de se compor uma comissão de inquérito está a produção de provas consistentes do cometimento de falta grave pelo empregado, o que pode ter gerado a dispensa por justa causa. Estas provas, em caso de reclamação trabalhista, serão fundamentais para a comprovação perante a justiça do Trabalho.

Para obter mais informações sobre o tema, acesse o tópico Advertência e Suspensão Disciplinar no Guia Trabalhista Online.

Como Calcular a Hora Extra Noturna

A jornada de trabalho noturna é diferente para as atividades urbana e rural, conforme abaixo:

  • Nas atividades urbanas: considera-se noturno o trabalho realizado entre as 22:00 horas de um dia às 5:00 horas do dia seguinte.
  • Nas atividades rurais: é considerado noturno o trabalho executado na lavoura entre 21:00 horas de um dia às 5:00 horas do dia seguinte, e na pecuária, entre 20:00 horas às 4:00 horas do dia seguinte.

Havendo prestação de horas extras no horário noturno, o empregado fará jus aos adicionais noturno e hora extra (20% + 50%, vide convenção coletiva no que diz respeito ao valor dos percentuais), cumulativamente, conforme súmula 60, inciso II do TST:

“Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.”

Portanto, o empregado com jornada de trabalho noturno que realiza horas extraordinárias, mesmo sendo estas após às 05:00 horas, terá direito ao adicional noturno sobre as horas prorrogadas.

Se a jornada de trabalho for diurna, mas as horas extraordinárias se estender no período noturno, o empregado também terá direito a ambos os adicionais.

Exemplo:

Empregado (com carga horária de 220 horas mensais) que encerraria sua jornada noturna normal às 05:00 horas, acabou prorrogando sua saída para às 06:45 horas.

Neste caso, com base no entendimento da Súmula 60, II do TST, as 01:45 horas extraordinárias, embora realizadas após as 05:00 horas, deverão incidir os adicionais noturno e extra (20% + 50%).

 Cálculo Prático:

        – Empregado realizou no mês 6 horas extras noturnas. Salário mensal R$ 1.430,00:

– horas extras noturnas realizadas: 6 horas
– valor da hora normal: R$ 6,50 (R$1.430,00 : 220)
– valor da hora noturna: R$ 7,80 (R$ 6,50 + 20%)
– valor da hora extra noturna: R$ 11,70 (R$ 6,50 + 20% + 50%)
– valor a pagar de horas extras noturnas: R$ 70,20 (R$11,70 x 6)

Sobre o valor da hora extra ainda deve incidir o descanso semanal remunerado – DSR com base nos dias úteis do mês e os domingos e feriados.

Saiba mais sobre a jornada de trabalho noturno no tópico Trabalho Noturno do Guia Trabalhista Online.

Veja também os tópicos:

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Prazo Para Entrega da DCTFWeb é Alterado Para o Grupo 2 do eSocial

A DCTFWeb é a declaração que substitui a Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), declaração esta que também servirá de base para o recolhimento das contribuições previdenciárias (hoje feito pela GPS) pela DARF numerado emitido pela DCTFWeb através das declarações feitas pelo eSocial e EFD-Reinf.

Instrução Normativa RFB 1.884/2019 alterou a Instrução Normativa RFB 1.787/2018, que dispõe sobre a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Previdenciários e de Outras Entidades e Fundos (DCTFWeb).

Importante lembrar que a obrigatoriedade da DCTFWeb, pelo cronograma do eSocial, previa prazos diferenciados para cada grupo substituir as obrigações atuais, dividida em duas etapas, sendo:

  • DCTFWeb para substituição da GFIP para fins da contribuição previdenciária;
  • DCTFWeb para substituição da GRF e GRRF para fins do FGTS (GRFGTS).

A nova IN 1.884/2019 alterou o prazo para a entrega da DCTFWeb apenas para o Grupo 2 do eSocial, ou seja, o prazo previsto para o Grupo 1 (Ago/2018) e para o Grupo 3 (Out/2019), continua sem alteração.

Todas as empresas do Grupo 2 estariam obrigadas à DCTFWeb já a partir da competência Abril/2019. Com a alteração estabelecida pela IN RFB 1.884/2019, o prazo para envio da DCTFWeb foi dividido em dois (com base no faturamento), conforme abaixo:

  • Abril/2019 – para as empresas do Grupo 2 que faturaram ACIMA de R$ 4,8 milhões em 2017 (ver o faturamento que consta na contabilidade).

Estas empresas deverão enviar a DCTFWeb competência abril/2019 até o dia 15/05/2019. Assim, o recolhimento da contribuição previdenciária (a partir da competência 04/2019) para estas empresas não será através da GPS, mas através de DARF numerado gerado pela DCTFWeb.

Caso a empresa não tenha tido movimento na competência 04/2019, deve enviar o evento S-1299 (eSocial) e o evento R-2099 (EFD-Reinf) e transmitir a DCTFWeb SEM MOVIMENTO. Caso se mantenha sem movimento, este procedimento deverá se repetir no mês de janeiro de cada ano.

  • Outubro/2019 – para as empresas do Grupo 2 que faturaram ATÉ R$ 4,8 milhões em 2017 (ver o faturamento que consta na contabilidade).

Estas empresas deverão enviar a DCTFWeb competência Outubro/2019 até o dia 14/11/2019 (dia 15/11 é feriado). Assim, o recolhimento da contribuição previdenciária (a partir da competência 10/2019) para estas empresas não será através da GPS, mas através de DARF numerado gerado pela DCTFWeb.

Entretanto, da competência abril/2019 até a competência set/2019, estes contribuintes deverão continuar enviando as informações através da GFIP, bem como continuar recolhendo a contribuição previdenciária através da GPS, como já vinha sendo feito.

Da mesma forma que foi mencionado acima, caso a empresa não tenha tido movimento na competência 10/2019, deve enviar o evento S-1299 (eSocial) e o evento R-2099 (EFD-Reinf) e transmitir a DCTFWeb SEM MOVIMENTO. Caso se mantenha sem movimento, este procedimento deverá se repetir no mês de janeiro de cada ano.

Nota: O faturamento por empresa deve ser considerado por sua totalidade, ou seja, a soma do faturamento da matriz e filiais no ano de 2017.

Vale ressaltar que a obrigatoriedade da EFD-Reinf para os grupos do eSocial não foi alterada, ou seja, continua sendo obrigatória de acordo com a fase 3 (envio dos eventos de Folha e EFD-Reinf) estabelecida pelo cronograma de implementação do eSocial.

O prazo de entrega da DCTFWeb pelos órgãos públicos das administrações federal, distrital, estaduais e municipais, bem como suas autarquias e fundações, e pelas organizações internacionais e outras instituições extraterritoriais será estabelecido futuramente pela Receita Federal.

Fonte: IN RFB 1.884/2019 e IN RFB 1.787/2018 – Adaptado pelo Autor da Obra eSocial.

E-Social – Teoria e Prática

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