Empregador Pode Obrigar o Empregado a Fazer Horas Extras?

Para melhor entender se o empregador pode ou não obrigar o empregado a fazer horas extras, precisamos distinguir a palavra “obrigar” em dois aspectos sucintos, considerando o disposto na legislação trabalhista.

O primeiro, é o que extraímos dos arts. 444, 59, 61 e 2º da CLT, os quais nos dão a compreensão do que a legislação trabalhista dispõe sobre esta “obrigação”.

Isto porque estes artigos estabelecem, em suma, o seguinte:

a) Que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes interessadas, em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho;

b) Que por acordo individual entre as partes ou acordo coletivo, a jornada de trabalho poderá ser acrescida de horas extras, limitada a duas horas diárias;

c) Que o empregador poderá exigir a realização de horas extras em número superior ao limite legal (duas horas diárias), em caso de necessidade imperiosa ou força maior;

d) Que o poder diretivo é assegurado ao empregador, que assume os riscos do empreendimento.

Assim, se o empregador estabelece em contrato no ato da admissão que o empregado estará sujeito a fazer horas extras, seja por necessidade imperiosa ou não, e o empregado assina o contrato concordando com tal condição, presume-se que o que foi acordado deve ser cumprido.

Não pode o empregado concordar num primeiro momento (de forma a conseguir o emprego) e durante o contrato simplesmente negar a fazê-lo, pois estará descumprindo o que foi acordado (contratado).

De forma geral, havendo o acordo contratual firmado, a necessidade do empregador em realizar horas extras, deveria ser atendida pelo empregado.

O descumprimento do contrato, seja pelo empregado, seja pelo empregador, dá a outra parte o direito de reivindicar os direitos estabelecidos em lei, seja na aplicação de uma advertência, uma suspensão, uma demissão sem justa causa ou por justa causa (quando o prejudicado é o empregador), seja uma rescisão indireta (quando o prejudicado é o empregado).

Por certo que situações adversas (exceções) podem ocorrer e precisam ser administradas com bom senso, como é o caso de o empregador requerer a realização de horas extras em determinado dia, quando o empregado não pode por compromissos relevantes, como ter um exame médico já agendado, um casamento de um familiar em que é padrinho/madrinha, uma consulta médica do filho menor, dentre outros.

O segundo aspecto está relacionado no fato de o empregador usar seu poder diretivo de forma a extrapolar o previsto legalmente, em obrigar, forçar a realização de horas extras em detrimento de outros direitos do empregado ou prejuízos salariais.

É o caso, por exemplo, que sem considerar qualquer situação adversa (exceções), o empregador ameaça cortar a cesta básica do empregado, ou cortar o prêmio assiduidade, diminuir o valor do vale refeição ou alimentação, fazendo pressão psicológica, assediando e denegrindo a imagem do empregado frente aos colegas de trabalho, dentre outros.

O direito a receber a cesta básica por exemplo, pode estar relacionada a não ter faltas injustificadas durante o mês, assim como o prêmio assiduidade está relacionado a não ter faltas ou atrasos.

Assim, uma eventual punição ao empregado que se nega a realizar horas extras, deve estar relacionada ao descumprimento do contrato, cuja penalidades aplicadas devem ser as previstas legalmente (citadas anteriormente), mas não relacionadas a outros direitos que em nada tem a ver com a não realização do trabalho extraordinário.

Neste aspecto, forçar, obrigar o empregado a realizar horas extras em forma de ameaça conforme acima citado, ultrapassa o poder diretivo do empregador, ensejando o descumprimento do contrato.

Ainda que tenham firmado acordo no início, as partes são livres em fazer ou deixar de fazer aquilo que foi contratado, mas o descumprimento deve refletir em equivalente consequência, ou seja, se o empregado concordou em fazer horas extras no início do contrato e não mais deseja fazê-lo, seria prudente pedir a demissão e procurar outra empresa que não tenha necessidade de trabalhar além do horário normal, sob pena de sofrer advertências ou outras penalidades legais por descumprimento do contrato.

Da mesma forma, se a empresa firmou contrato com a condição de o empregado ter que, eventualmente, fazer horas extras, mas passa a exigir tal obrigação de forma frequente e até com ameaças, prudente seria demitir o empregado e buscar outro no mercado que atenda às suas necessidades, sob pena de sofrer uma ação de rescisão indireta.

O dia a dia na relação entre as partes merece equilíbrio, bom senso e respeito ao contrato individual, acordo coletivo ou convenção coletiva, bem como às normas legais, já que a desobediência à estes requisitos poderá, quase que inevitavelmente, ensejar uma discussão na Justiça do Trabalho.

Escrito por Sergio Ferreira Pantaleão.

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Transportadora não Pagará Horas Extras a Motorista Por Tempo de Espera Para Descarregar Caminhão

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu de condenação imposta a uma empresa de transportes de Minas Gerais e que atua em diversos estados do país, o pagamento a um motorista das horas extras decorrentes da soma dos períodos de condução do veículo e de espera para descarga.

De acordo com a CLT, o tempo de espera em determinadas situações, como a de carga e descarga, não é computado na jornada de trabalho para a apuração de serviço extraordinário.

O Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, em processo movido por um motorista de Natal (RN) contra a empresa, julgou procedente o pedido de horas extras.

O TRT considerou que, apesar de o ex-empregado não ter dirigido mais de oito horas por dia, ele ficava cerca de 12 horas no aguardo para descarregar. Para o Tribunal Regional, a jornada sempre era superior às oito horas ordinárias, pois compreendia os tempos de direção e de espera.

No exame do recurso de revista da empresa, o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, explicou que é considerado como tempo de trabalho efetivo o período em que o motorista está à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso (artigo 235-C, parágrafo 2º, da CLT).

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias.

§ 1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera.

§ 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5º do art. 71 desta Consolidação.

….

§ 8º São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias. (…)

O tempo de espera compreende as horas em que o motorista aguarda carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias.

Esses momentos não são computados como jornada de trabalho nem como horas extraordinárias, conforme o parágrafo 8º do artigo 235-C.

Por unanimidade, a Primeira Turma afastou o pagamento das horas extras decorrentes do tempo de espera. O voto do relator considerou a redação dada pela Lei 12.619/2012 a esses dispositivos da CLT, vigente na época da relação de emprego.

Processo: RR-1042-43.2015.5.21.0004.

Fonte: TST – 05.07.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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Fim da Contribuição Sindical Obrigatória é Declarada Constitucional Pelo STF

Decisão foi tomada na análise de 20 ações que discutiam dispositivo da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) que acabou com a obrigatoriedade da contribuição.

Por 6 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na manhã desta sexta-feira (29), declarar a constitucionalidade do ponto da Reforma Trabalhista que extinguiu a obrigatoriedade da contribuição sindical. O dispositivo foi questionado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5794, em outras 18 ADIs ajuizadas contra a nova regra e em uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC) que buscava o reconhecimento da validade da mudança na legislação. Como as ações tramitaram de forma conjunta, a decisão de hoje aplica-se a todos os processos.

Prevaleceu o entendimento do ministro Luiz Fux, externado ontem, quando o julgamento foi iniciado. Entre os argumentos expostos por ele e pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Cármen Lúcia, está o de não se poder admitir que a contribuição sindical seja imposta a trabalhadores e empregadores quando a Constituição determina que ninguém é obrigado a se filiar ou a se manter filiado a uma entidade sindical. Além disso, eles concordaram que o fim da obrigatoriedade da contribuição sindical não ofende a Constituição.

Fux foi o primeiro a divergir do relator dos processos, ministros Edson Fachin, que votou pela inconstitucionalidade do fim da contribuição sindical obrigatória. Entre os argumentos expostos por Fachin e pelo ministro Dias Toffoli e pela ministra Rosa Weber, o fim da obrigatoriedade do tributo vai impedir os sindicatos de buscar formas de organização mais eficazes para defender os direitos dos trabalhadores perante os interesses patronais.

A ADI 5794, à qual as demais ações foram apensadas, norteou o julgamento. A ação foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transporte Aquaviário e Aéreo, na Pesca e nos Portos (CONTTMAF). Nela e nos demais processos, o objeto de contestação é o artigo 1º da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), que deu nova redação aos artigos 545, 578, 579, 582, 583, 587 e 602 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para condicionar o recolhimento da contribuição sindical à expressa autorização dos trabalhadores

Contribuição facultativa

Nesta manhã, o julgamento foi retomado com o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem a liberdade associativa, uma premissa constitucional, é a questão primordial envolvida na discussão sobre o fim da obrigatoriedade da contribuição sindical. Na avaliação do ministro, essa regra constitucional amplia a liberdade do trabalhador de se associar ou não a um sindicato e de contribuir ou não com essa representação.

Segundo o ministro, desde a Constituição de 1988 houve uma diminuição do tradicional sistema de cabresto, instituído pelo Estado Novo em 1937, tanto no nível do Estado perante os sindicatos, quanto no dos sindicatos sobre os trabalhadores. Nesse sentido, com a Reforma Trabalhista se busca a evolução de um sistema sindical centralizador, arcaico e paternalista para um modelo mais moderno, baseado na liberdade. “Se o empregador tem a opção de se filiar a um sindicato, ele também tem a opção de se não se filiar, de não recolher essa contribuição”, disse.

“Não há autonomia enquanto um sistema sindical depender de dinheiro estatal para sobreviver”, complementou, acrescentando que o legislador constituinte não constitucionalizou a contribuição sindical, mas apenas recepcionou a legislação que a havia criado e permitiu a existência da contribuição sindical de forma subsidiária, mas não compulsória. “Não criou e também não vetou”, disse.

O ministro Luís Roberto Barroso também acompanhou a divergência iniciada pelo ministro Fux ao defender de que o fim da contribuição sindical obrigatória não está em desarmonia com a Constituição Federal. Na avaliação dele, não há que se falar em inconstitucionalidade formal ou material, uma vez que é o Congresso Nacional o protagonista dessa discussão que é eminentemente política, que envolve qual modelo de gestão sindical se pretende adotar no Brasil.

“O Congresso Nacional é o cenário para que essas decisões sejam tomadas. O STF deve ser autocontido, de forma a respeitar as escolhas políticas do Legislativo”, disse, aproveitando para fazer um apelo para que o Poder Legislativo conclua a Reforma Trabalhista, acabando com a chamada unicidade sindical.

Para Barroso, o princípio constitucional envolvido no caso é o da liberdade sindical, o direito de o trabalhador filiar-se ou não, ou e de contribuir ou não, a uma entidade. Nesse sentido, ele considera o modelo de contribuição compulsória ruim porque não estimula a competitividade e a representatividade, levando um verdadeiro “business” privado. “O sistema é bom para os sindicalistas, mas não é bom para os trabalhadores.”

Também seguindo a divergência, o ministro Gilmar Mendes não verificou nenhuma inconstitucionalidade nas novas regras sobre a contribuição sindical. A seu ver, o modelo anterior causou uma “brutal distorção” com a criação de 16,8 mil sindicatos no país. “Era um modelo de associativismo subsidiado pela contribuição sindical. A África do Sul tem 191 sindicatos, os Estados Unidos, 160, e a Argentina, 91”, citou.

Para ele, o novo regime não suprime a sustentabilidade do sistema. “Simplesmente irá fazer com que os sindicatos sejam sustentados como todas as demais associações por contribuições voluntárias”, ponderou.

O ministro Marco Aurélio, por sua vez, ressaltou que não considera a contribuição sindical como tributo propriamente dito. “Não concebo que pessoa jurídica de direito privado seja parte ativa tributária”, sustentou.

Na sua avaliação, a contribuição sindical não se enquadra no artigo 149 da Constituição Federal, que trata das contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. “Não me consta que essa contribuição vise a atuação do estado. Visa sim a atuação do fortalecimento das entidades sindicais”, assinalou.

O ministro Marco Aurélio frisou ainda que o artigo 8º da Carta Magna repete duas vezes que é livre a associação profissional ou sindical e o inciso X do artigo 7º prevê a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.

A presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, finalizou o julgamento avaliando que as novas regras não ofendem a Constituição Federal. “Seria conveniente haver normas de transição. Entretanto, não considero que isso seja suficiente para tornar incompatível com a Constituição Federal as normas promulgadas”, apontou.

Para a presidente do Supremo, a mudança leva a um novo pensar da sociedade de como lidar com todas as categorias econômicas e trabalhistas e com todas as formas de atuação na sociedade, sem depender necessariamente do Estado, que nem sempre pode acudir todas as demandas de forma automática.

Contribuição compulsória

Na sessão de hoje, a primeira a acompanhar o voto do ministro Edson Fachin foi a ministra Rosa Weber. Ela iniciou sua fala destacando não ter “simpatia nenhuma pela contribuição sindical obrigatória”, porém destacou que da Constituição Federal emerge um sistema sindical que tem três pilares. “Não podemos mexer em parte sem que haja uma alteração do todo, sob pena de uma desarmonia que atenta contra os comandos constitucionais”, disse a ministra. “É um tripé. Afasta um, a casa cai”, complementou.

Rosa Weber explicou que a Constituição Federal, sem materializar em sua completude o princípio da liberdade sindical, afasta de forma expressa o pluralismo e impõe a unicidade sindical para a legitimidade da representação da atuação sindical. De acordo com ela, é nessa perspectiva que se insere a contribuição compulsória, receita fundamental para o fortalecimento e manutenção dos sindicatos.

A ministra citou dados que apontam para uma queda de 79,6% na arrecadação da contribuição sindical, a maior fonte de receita do sistema, após a Reforma Trabalhista. “É inegável, portanto, o enorme prejuízo na arrecadação do sistema sindical brasileiro, com profundos reflexos na atuação das entidades sindicais como agentes centrais da representação coletiva trabalhista, responsáveis pela defesa dos interesses e direitos de todos os integrantes das respectivas categorias”.

O ministro Dias Toffoli, por sua vez, deu o terceiro voto acompanhando o relator. “Do ponto de vista constitucional, me convenceram os votos dos ministros Edson Fachin e o veemente voto da ministra Rosa Weber.” Toffoli disse concordar com afirmação feita pelo ministro Barroso no sentido de que o país precisa de mais sociedade, argumentando que, “no Brasil, o Estado veio antes da sociedade”.

Mas ponderou que seria necessário que o Congresso fizesse uma reforma gradativa na área, e não, “da noite para o dia”, subverter todo o sistema sem ter uma regra de transição, sem ter uma preparação para a substituição desse financiamento. “Penso que aí está a grande fragilidade do ponto específico que estamos a discutir. Não é possível essa subtração que houve da contribuição sindical sem ter preparado essa transição, sem ter preparado a assunção de mais sociedade civil com menos Estado”, finalizou.

Os ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello não votaram, pois estavam ausentes justificadamente. O ministro Luiz Fuz será o redator do acórdão.

Fonte: STF – 29.06.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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Manual da Reforma Trabalhista

É Inválida Norma Coletiva que Estabelece Percentual de Periculosidade Menor Que o da Lei

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho considerou inválidas as cláusulas de norma coletiva de trabalho de uma empresa de telefonia que estabeleciam o pagamento de adicional de periculosidade em percentual menor que o previsto na lei.

Com a decisão, o processo retornará à Quarta Turma do TST, para prosseguir no exame de recurso de um ex-empregado da empresa.

A norma coletiva previa o pagamento do adicional de 22,5% para a função de cabista desempenhada pelo empregado. O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), no entanto, condenou a empresa ao pagamento das diferenças em relação ao índice de 30% previsto em lei.

Em 2010, a Quarta Turma do TST afastou a condenação, acolhendo recurso de revista da empresa e julgando prejudicado o do cabista.

A decisão se baseou no item II da Súmula 364 do TST, que assegura o reconhecimento de cláusula de acordo ou da convenção coletiva que fixa percentual diferente do estabelecido em lei para o recebimento do adicional de periculosidade.

Nota Guia Trabalhista:

Em 2010 este era o texto do item II da súmula 364 do TST:  Súmula 364. (…) II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002).

Em 2011 o inciso II foi cancelado e em 2016 foi dada nova redação ao referido inciso: Súmula 364. (…) II – Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT). (Inclusão dada pela Resolução TST 209/2016)

Em embargos à SDI-1, o cabista alegou que o adicional de periculosidade é medida de higiene e de segurança do trabalho e, por isso, não pode ser reduzido. Sustentou também que as normas coletivas têm prazo de vigência determinado e não se incorporam ao contrato de trabalho.

No exame dos embargos, o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, explicou que, em 2011, o TST cancelou o item II da Súmula 364, levando em consideração as limitações constitucionais à flexibilização dos direitos trabalhistas por meio de negociação coletiva.

Outro ponto considerado, segundo o ministro, foi a necessidade de resguardar os preceitos que tutelam a redução dos riscos do trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança do trabalhador.

“Nesse contexto, são inválidas as cláusulas de acordo ou de convenção coletiva de trabalho que fixam o pagamento do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal”, afirmou. “Tais disposições estão em inequívoco confronto com o arcabouço jurídico-constitucional de tutela do trabalho, em se tratando de direito infenso à negociação coletiva”.

Por unanimidade, a SDI-1 deu provimento aos embargos para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional e determinar o retorno do processo à Quarta Turma para que prossiga no exame do recurso de revista do ex-empregado. Processo: ED-RR-8900-73.2005.5.15.0027.

Fonte: TST – 15.06.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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Despacho MTE Torna Sem Efeito Nota Técnica Sobre Contribuição Sindical

Um despacho do secretário de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho, Eduardo Anastasi, publicado no Diário Oficial da União da última sexta-feira (1º), torna sem efeito a Nota Técnica nº 02/2018/GAB.SRT do dia 16 de março deste ano.

Medida confirma posição de que o desconto da contribuição sindical deve ser autorizado individualmente pelos trabalhadores.

A nota de março, assinada pelo então secretário Carlos Cavalcante de Lacerda, dava a entender que o desconto da contribuição sindical poderia ser feito sem o consentimento individual, caso fosse aprovado pela maioria dos trabalhadores de uma categoria em assembleia sindical.

Com a publicação do despacho de sexta-feira, o Ministério do Trabalho confirma a posição de que o desconto da contribuição depende da autorização de cada trabalhador, conforme previsto no inciso XXVI do artigo 611-B da CLT.

“XXVI – liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; “

O artigo trata de direitos do trabalhador que não podem ser tirados ou reduzidos por meio de assembleia de categoria, incluindo o de “não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho”.

Fonte: Ministério do Trabalho – 05.06.2018 – Adaptado pelo Guia Trabalhista.

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