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Solução de Consulta 59/2011 – Contribuições Sociais Previdenciárias – Aviso Prévio Indenizado. |
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Solução de Consulta 41/2011 – (7ª. Região Fiscal) – Simples Nacional – Serviço Instalação de Esquadrias – Retenção dos 11%. |
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Medida Provisória 536/2011 – Altera a Lei 6.932/1981, que dispõe sobre as atividades do médico-residente. |
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Férias – Afastamento no Período de Concessão – Prazo Para Pagamento |
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Pessoas Portadoras de Deficiência – Preenchimento Obrigatório de Vagas |
A Convenção designa como trabalhador doméstico “qualquer pessoa empregada para realizar o trabalho doméstico no âmbito de uma relação de emprego”, não sendo considerado trabalho doméstico aquele que realiza a atividade ocasionalmente.
O documento também prevê que os países membros devem especificar idade mínima, conforme legislação já existente, para o trabalhador doméstico; garantir condições dignas de trabalho e medidas contra todas as formas de abuso e assédio; e garantir que o trabalhador seja informado sobre suas condições de trabalho de forma fácil e compreensível, por meio de contrato.
Também está previsto que será assegurado aos trabalhadores domésticos carga horária definida, remuneração por hora extra trabalhada, período de descanso diário e semanal, férias anuais remuneradas, entre outros direitos garantidos pela legislação trabalhista já existente no país.
A convenção determina que descanso semanal deve ser de pelo menos 24 horas consecutivas, determinado por acordo entre as partes. Em relação às férias, o tempo utilizado para acompanhar o empregador durante seu período de descanso não será contado como férias anuais do trabalhador. Também deverá ser definido período mínimo para cancelar o contrato, válido para ambas as partes.
Quanto a alojamento, a convenção prevê que o trabalhador deve ter quarto privado e separado, devidamente mobiliado e arejado, caso o trabalhador aceite residir no domicílio onde trabalha. Os alojamentos também devem contar com instalação sanitária privada ou compartilhada e ter iluminação e refrigeração adequadas para o ambiente.
O documento recomenda que os países que assinem a convenção possibilitem a formação de organizações desses trabalhadores e sua filiação em federações e confederações, para assegurar que os trabalhadores domésticos desfrutem da liberdade sindical e tenham e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva.
Também é recomendado que sejam contempladas medidas para reforçar as organizações de trabalhadores e empregadores a fim de promover com eficácia interesses dos seus membros, de forma independente e autônoma, em conformidade com a lei.
A convenção foi proposta como forma de reconhecer a importante contribuição dos trabalhadores domésticos na economia global, possibilitando o aumento das oportunidades de emprego. Também levou em consideração que o trabalho doméstico continua sendo desvalorizado em todo mundo e que esses trabalhadores são uma parte significativa da massa trabalhadora em países em desenvolvimento, estando entre os trabalhadores mais marginalizados e vulneráveis.
Elaboração
A proposta que deu origem à Convenção sobre trabalho decente para domésticas foi colocada em pauta na 99ª Conferência Internacional do Trabalho pelo Conselho de Administração da OIT. Seguindo as normas da organização, foi apresentado aos países membros, um relatório preliminar sobre o assunto, com um questionário para que apresentassem sua opinião sobre o tema.
A partir dos questionários respondidos, a OIT elaborou um segundo relatório, que serviu como base para os debates realizados durante a conferência realizada em 2010, incluindo na agenda da sessão de 2011 um debate para adoção de um padrão global por meio da Convenção.
A convenção foi proposta como forma de reconhecer a importante contribuição dos trabalhadores domésticos na economia global, possibilitando o aumento das oportunidades de emprego. Também levou em consideração que o trabalho doméstico continua sendo desvalorizado em todo mundo e que esses trabalhadores são uma parte significativa da massa trabalhadora em países em desenvolvimento, estando entre os trabalhadores mais marginalizados e vulneráveis.
Fonte: MTE – 16/06/2011
Conheça a obra Manual do Empregador Doméstico.
A reintegração ao trabalho consiste em restabelecer a posse completa, ou seja, em devolver ao empregado o vínculo de emprego que lhe foi tirado pelo abuso de poder da empresa e com ele, todas as garantias contratuais havidas antes da demissão.
A reintegração do empregado pode ocorrer pelo próprio empregador ao observar que a demissão do empregado foi indevida ou, por determinação judicial ao verificar que o empregador excedeu seu poder diretivo demitindo injustificadamente o empregado que gozava de estabilidade no emprego.
Legalmente as empresas não precisam de justificativa para demitir o empregado, ou seja, a condição de empregador, determinada pelo art. 2º da CLT, assegura o direito potestativo de despedir o empregado sem justa causa.
No entanto, este poder não é ilimitado uma vez que a própria legislação estabelece algumas situações em que os empregados são revestidos de proteção contra a demissão sem justo motivo.
As principais situações que revestem os empregados desta proteção são as de estabilidades legais (como CIPA, gestante, acidente de trabalho, dirigente sindical, entre outras), as de estabilidades por força de convenção coletiva de trabalho, bem como a garantia indireta do emprego em função das cotas mínimas de profissionais (deficientes físicos) que as empresas são obrigadas a manter no quadro de pessoal.
Considerando as garantias constitucionais da dignidade da pessoa humana e da função social do contrato, nada obsta que outras situações (dependendo do caso concreto analisado) possam ensejar a reintegração do empregado, como se pode observar no link da notícia ao final deste artigo.
Tais situações limitam o poder diretivo da empresa em agir de forma arbitrária na demissão de seus empregados, obrigando o empregador a indicar o justo motivo dentre os previstos no art. 482 da CLT. Se há necessidade de demitir um empregado estável, pressupõe-se que este descumpriu o contrato de trabalho, que deixou de arcar com suas obrigações na relação contratual (em algum dos motivos previstos no dispositivo legal) e, portanto, merece a justa causa.
Caso o empregador não indique o motivo da justa causa ou se a penalidade da justa causa aplicada for desproporcional ao ato falho cometido pelo empregado, o empregador estará sujeito a reintegrar o empregado ao seu quadro de pessoal.
Por isso, antes de proceder a demissão arbitrária é preciso que a empresa verifique quais são os empregados que possuem estabilidade ou se o ato falho cometido enseja realmente a rescisão contratual por justo motivo, pois aplicar uma justa causa quando se deveria aplicar uma advertência ou suspensão, por exemplo, configura a aplicação de medida desproporcional.
O empregado demitido injustamente tem o direito à reintegração na empresa, devendo ser restabelecidas as garantias havidas antes do desligamento como salário, benefícios, cargo, férias integrais ou proporcionais, 13º salário entre outras, ou seja, anula-se a rescisão de contrato e o empregado volta a exercer suas atividades normalmente como se a rescisão não tivesse acontecido.
Caso haja um lapso temporal entre a rescisão de contrato e a reintegração do empregado, todo este período será contado como tempo de serviço para todos os efeitos legais (trabalhistas e previdenciários).
Neste caso, a empresa fica sujeita às seguintes obrigações:
Caso a empresa tenha recolhido a multa de 40% do FGTS (no caso de demissão sem justa causa), poderá ser feito o pedido de devolução do valor para a CAIXA, corrigido monetariamente.
Considerando que a empresa tenha realizado a anotação da baixa na CTPS, esta anotação deverá ser anulada. Como não há determinação legal de como proceder nesta situação, a empresa poderá utilizar a parte de “anotações gerais” da CTPS, informando que a rescisão foi anulada em razão da reintegração e indicando a página onde consta a baixa indevida. Ao lado da data da baixa na parte de “contrato de trabalho”, inserir uma observação indicando a página da ressalva em “anotações gerais”, como, por exemplo, “Vide fls….”.
Os pagamentos decorrentes da rescisão de contrato como férias indenizadas, 13º salário ou outras garantias previstas em acordo ou convenção coletiva de trabalho poderão ser compensadas da remuneração que o empregado reintegrado terá direito a receber durante o período em que esteve afastado.
Veja decisão do TST sobre a reintegração de empregado (deficiente físico) demitido sem justa causa.
RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. DEFICIENTE FÍSICO. EMPRESA COM MAIS DE 100 (CEM) EMPREGADOS. ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. O v. acórdão regional observou a disposição do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, que obriga a empresa com 100 (cem) ou mais empregados a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. Na hipótese vertente está registrado que a Reclamada possui mais de 100 (cem) empregados em seu quadro. O dispositivo refere a quantidade de empregados na empresa, e não em cada estabelecimento, como quer fazer crer a Reclamada. Ressalte-se, por oportuno, que o § 1º do preceito estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS O Tribunal Regional deferiu a verba honorária tão só com fundamento no princípio da sucumbência, a despeito de o Autor não estar assistido pelo seu sindicato. São indevidos os honorários advocatícios, à luz da Orientação Jurisprudencial nº 305 da C. SBDI-1 e da Súmula nº 219/TST. (Processo: RR – 129/2002-002-22-00. Publicação: 14/12/2007. Relatora: Ministra MARIA CRISTINA IRI GOYEN PEDUZZI).
Veja também a notícia do TRT de São Paulo sobre a reintegração da empregada demitida durante o tratamento de saúde. (Clique aqui).
Considera-se aviso prévio indenizado quando o empregador determina o desligamento imediato do empregado e efetua o pagamento da parcela relativa aos 30 (trinta) dias, consoante o que determina o art. 7, inciso XXI da Constituição Federal.
Normalmente as empresas que indenizam estes 30 dias por conta da despedida arbitrária anota na CTPS – como data de desligamento – a data de início do aviso prévio, projetando apenas o pagamento das verbas rescisórias decorrentes do reflexo do aviso como, férias indenizadas e 13º salário indenizado, em obediência ao disposto no §1º do art. 487 da CLT que assim estabelece:
“Art. 487. ….
§ 1º. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.”
Poder-se-ia concluir que as normas estariam sendo atendidas, pois os respectivos dispositivos legais não se manifestam sobre a anotação da data de desligamento na CTPS. O que a norma buscou assegurar foi o direito de o empregado ser remunerado por estes 30 dias, inclusive sobre férias, 13º salário, FGTS, bem como garantir este prazo como contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria.
No entanto, o entendimento jurisprudencial consubstanciado na OJ 82 da SDI-1 do TST (transcrita abaixo) pressupõe que esta projeção não é somente na forma remuneratória, mas também quanto à efetiva anotação na data de desligamento que deve constar na CTPS, qual seja, a data final do aviso.
“OJ-SDI1-82 AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28.04.1997). A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.”
Por conta desse entendimento muitas agências da Caixa estão recusando a liberação do FGTS dos empregados demitidos e exigindo que as empresas anotem, como data de desligamento, a data projetada (final) do término do prazo de 30 dias do aviso prévio indenizado e não a data de comunicação do desligamento (início do aviso).
Poderia-se entender que a correção na CTPS da data de desligamento não traria nenhum prejuízo para as partes (empresa e empregado), mas há que se analisar a questão de forma mais cuidadosa, pois será que o atendimento ao disposto na OJ 82 não está acarretando prejuízos ao empregado?
Se o empregado encontrou novo emprego após 40 dias da data da comunicação ao desligamento, por exemplo, este poderia requerer o seguro-desemprego se os requisitos exigidos para tal benefícios estivessem sido cumpridos.
Se considerarmos a anotação do desligamento como sendo a data da comunicação (início do aviso) os 40 dias lhe asseguraria o direito a uma parcela do seguro, enquanto que se a data do desligamento foi a data projetada (final do aviso), teoricamente o empregado teria ficado apenas 10 dias desempregado, gerando a perda de uma parcela do seguro.
Isto poderia se agravar se considerarmos que uma convenção coletiva tenha cláusula que garanta períodos de 45, 60, 90 dias ou mais de aviso prévio, pois a empresa que demitisse um empregado sem justa causa e indenizasse os 90 dias, por exemplo, em atendimento ao disposto na OJ 82 teria que anotar como data de desligamento, a data ao final dos 90 dias.
Supondo que este empregado tenha ficado três meses desempregado e tendo ele direito à percepção do seguro-desemprego por atender aos requisitos exigidos, seria prejudicado no recebimento de três parcelas do seguro, por constar na CTPS como se trabalhando estivesse, sem contudo, tratar-se da realidade.
Por óbvio o órgão responsável pela concessão do benefício deveria ter o bom senso de analisar não só as informações contidas na CTPS, mas também a rescisão de contrato de trabalho que indicará se houve ou não a indenização do aviso. Isso evitaria qualquer transtorno ao empregado, mas entre este bom senso ou simplesmente negar o benefício em razão da data de demissão que consta na carteira, há uma longa discussão.
Também poderiam ocorrer situações com outras empresas em que o empregado já tivesse acertado a contratação 10 dias após a demissão na empresa anterior, pois sendo a data de desligamento a do aviso projetado, geraria conflito com a data de admissão na nova empresa, já que na CTPS a admissão na nova empresa seria antes do desligamento na empresa anterior.
Para que as empresas possam atender ao disposto na OJ 82 sem causar prejuízos futuros ao empregado, poder-se-ia fazer constar como data de demissão na CTPS a data de comunicação do desligamento acrescida do período do tempo do aviso projetado de acordo com cada categoria profissional, observando em anotações gerais, a data efetiva do desligamento.
Esta conclusão é extraída da Instrução Normativa SRT 15/2010 que dispõe, em seu art. 17 incisos I e II, sobre a forma de anotação quando o aviso prévio for indenizado. O referido dispositivo estabelece que a data da saída será:
a) a do último dia da data projetada para o aviso indenizado, a ser anotada na página relativa ao Contrato de Trabalho; e
b) a data do último dia efetivamente trabalhado, a ser anotada na página relativa às anotações gerais da CTPS.
Conheça a obra Cálculos Rescisórios.
A CLT estabelece ao empregador o poder e o risco da direção da atividade, controlando e disciplinando o trabalho, aplicando, se necessário, as penalidades aos empregados que não cumprir com as obrigações do contrato de trabalho.
Para se manter a ordem e a disciplina no ambiente de trabalho o empregador possui a faculdade de aplicar determinadas penalidades, mas dentro de um senso justo e moderado, uma vez que a CLT protege o trabalhador contra as arbitrariedades que ocorrer por parte do empregador e que extrapolar seu poder diretivo.
As penalidades aos empregados podem ser através de:
Suspensão Disciplinar – Efeitos
A suspensão disciplinar pode acarretar a interrupção ou a suspensão do contrato individual de trabalho.
Isto porque se o motivo da suspensão alegado pelo empregador for injusto ou duvidoso, poderá o empregado pleitear em juízo seu cancelamento ou até mesmo a despedida indireta.
O juiz analisará o assunto e determinará ou não o cancelamento da suspensão, através de sentença, sem intervir no grau da sanção. Ele não diminuirá a quantidade de dias de suspensão impostos pelo empregador, pois os Tribunais não podem interferir nos assuntos disciplinares das empresas.
Interrupção: ocorre na hipótese da sentença judicial cancelar a suspensão imposta, tendo o empregado direito ao salário dos dias parados, bem como aos respectivos repousos semanais remunerados.
Suspensão: ocorre no caso do Tribunal não proceder ao cancelamento da suspensão ou do empregado não pleitear em juízo o cancelamento da Suspensão Disciplinar. Neste período o contrato de trabalho não vigora, impossibilitando assim ao empregado de prestar serviços e, em conseqüência, de receber a remuneração correspondente.
Férias – Consequências
Como a Suspensão Disciplinar é tida como ausência injustificada ao serviço, acarreta então a redução do período de gozo de férias, conforme determina o artigo 130 da CLT.
Portanto, se não houver o cancelamento da suspensão por via judicial, estes dias serão considerados como faltas injustificadas e, assim, irão afetar o direito aos dias de férias do empregado, dentro do período aquisitivo, na seguinte proporção:
Não se pode descontar, do período de férias, as faltas justificadas do empregado ao serviço.
O período de gozo de férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.
13º Salário
Se o período correspondente a suspensão disciplinar for igual ou superior a quinze dias, dentro do mesmo mês, o empregado deixará de receber 1/12 avos referentes ao 13º salário.
Prêmios e Participações nos Lucros ou Resultados
É sabido que algumas empresas vinculam o pagamento de prêmios bem como o da participação nos lucros ou resultados ao desempenho profissional e comportamental do empregado.
Assim, uma vez ocorrendo a suspensão e havendo previsão contratual ou convencional junto ao sindicado da categoria desta condição para a percepção ou não do prêmio ou do PLR, o empregado também poderá ter sua remuneração afetada.
Para obter na íntegra as atualizações, exemplos e jurisprudências, acesse os respectivos tópicos no Guia Trabalhista On Line:
Conheça a obra Cálculos Trabalhistas – Manual Prático Atualizável.
